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La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire

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Sommario: Ambito di applicazione della disciplina dettata dal decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122; 2. Il Presupposto Soggettivo: 2.1 L’acquirente 2.2 Il venditore; 3. Il presupposto oggettivo: 3.1 Il fabbricato da costruire; 3.2 La ristrutturazione; 4. Il Presupposto contrattuale; 5. La Fideiussione: 5.1 Contenuto e caratteristiche della garanzia; 5.2 Le sanzioni; 5.3 Operatività della garanzia; 6. L’obbligo di garanzia fideiussoria in relazione alle caratteristiche dell’immobile da costruire ed al tipo di contratto stipulato; 7. Stipula del contratto preliminare e consegna della fideiussione; 8. La garanzia fideiussoria e le criticità di tale tutela: possibili forme di elusione della normativa: 8.1 Premessa; 8.2 La cd. “vendita sulla carta”; 8.3 La cd. “vendita al grezzo”; 9. Il contenuto del contratto preliminare: 9.1 Premessa; 9.2 Contenuto del preliminare; 9.3 Sanzioni; 10. La assicurazione indennitaria decennale

Bibliografia: BARALIS, Considerazioni sparse sul decreto delegato conseguente alla L. n. 210 del 2004: spunti in tema di varietà di contratti “garantiti”, prestazione di fideiussione “impropria”, riflessi sulla trascrizione, contenuto “necessario” del contratto, invalidità speciale e sue conseguenze, in Riv. not., 2005, 4, 723; DELLE MONACHE, La garanzia fideiussoria negli acquisti di immobile da costruire (fra obbligo e onere), in Riv. dir. civ., 2009, 5, I, 613; LUMINOSO, La compravendita. La tutela degli acquirenti di immobili da costruire, Torino, 2005; PISCHETOLA, La tutela degli acquirenti degli immobili da costruire e l’appalto, in Riv. not., 2006, 1, 111; PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, Milano, 2005; RIZZI, Il d. lgs. n. 122 del 2005: il contenuto del contratto preliminare, in Studi e materiali, 2005, 2, 977; RIZZI, Il d. lgs. n. 122 del 2005: Assicurazione indennitaria, frazionamento del mutuo, revocatoria fallimentare e le altre novità legislative, in Studi e materiali, 2005, 2, 1009; RIZZI, Il d. lgs. n. 122 del 2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa, in Studi e materiali, 2005, 2, 1033; RIZZI, La nuova disciplina di tutela dell’acquirente di immobile da costruire, in Notariato, 2005, 4, 427; RUOTOLO, Tutela degli acquirenti immobili da costruire e fideiussione emessa da società iscritte nell’elenco generale ex art. 106 T.U.B., in Studi e materiali, 2007, 1, 839; RUOTOLO-PAOLINI, Art. 6 del d. lgs n. 122 del 2005 in tema di contenuto del preliminare, in Studi e materiali, 2006, 2, 1919; RUOTOLO-PAOLINI, In tema di obbligo di consegna della fideiussione ai sensi dell’art. 2 del d. lgs. 20 giugno 2005 n. 122, in Studi e materiali, 2006, 1, 978; TORRONI, Il D.Lgs n. 122/2005 letto con la lente del costruttore, in Riv. not., 2007, 4, 879.

 

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AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA DETTATA DAL DECRETO LEGISLATIVO 20 GIUGNO 2005 N. 122.

Il Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, di attuazione alla legge 2 agosto 2004 n. 210 recante delega al governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, ha introdotto nel nostro ordinamento un “pacchetto” articolato di tutele a favore dell’acquirente di immobile da costruire. Tale pacchetto comprende:

i) l’obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all’acquirente una fideiussione a garanzia di tutte le somme o comunque dei corrispettivi incassati dal costruttore stesso sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento (artt. 2 e 3);

ii) l’obbligo posto a carico del costruttore di consegnare all’acquirente una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale a garanzia dell’obbligo posto a carico dello stesso di risarcire gli eventuali danni materiali e diretti dell’immobile derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi ( 4)

iii) l’obbligo di conformare il contratto preliminare, nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di diverso diritto reale di godimento, ad un contenuto “minimo” fissato dal legislatore (con previsione di specifiche allegazioni) (art. 6)

iv) l’ampliamento dei soggetti legittimati a richiedere la suddivisione del mutuo fondiario in quote ed il corrispondente frazionamento della garanzia ipotecaria e la previsione, nel caso di inerzia della Banca, di un procedimento sostitutivo con l’intervento del Notaio (art. 7)

v) l’impedimento posto a carico del Notaio di procedere alla stipula di atti di compravendita, se prima o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell’ipoteca o del pignoramento (art. 8)

vi) il diritto di prelazione a favore dell’acquirente, privato dell’immobile dallo stesso già adibito ad abitazione principale per sé o per parente di primo grado, nel caso di vendita all’incanto dell’immobile stesso nell’ambito di procedura esecutiva (art. 9)

vii) l’esclusione dalla revocatoria fallimentare per immobili che l’acquirente (per sé ovvero per suoi parenti ed affini entro il terzo grado) si sia impegnato ad abitare, se trasferiti a “giusto prezzo” (art. 10)

viii) la possibilità per l’acquirente di escutere la garanzia fideiussoria prima che il curatore comunichi la scelta tra l’esecuzione o lo scioglimento del contratto (art. 11).

Scopo della normativa in commento, è quello di tutelare il “contraente debole”, rimediando alle inevitabili “asimmetrie contrattuali” che si registrano quando diversi sono i “rapporti di forza” tra le parti contrattuali, asimmetrie per compensare le quali, pertanto, il legislatore è intervenuto imponendo l’osservanza di determinate regole di comportamento che possano garantire un “riequilibrio” tra le contrapposte posizioni e quindi rapporti più equi tra le parti.

Il Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, giunto a conclusione di un lungo e travagliato iter legislativo, presenta, peraltro, molteplici incongruenze ed adotta soluzioni che già all’indomani della sua entrata in vigore apparivano del tutto insoddisfacenti in relazione agli scopi che il legislatore intende perseguire.

1) in primo luogo la garanzia “principale”, ossia la garanzia fideiussoria, offre una “tutela parziale e limitata”. Infatti la fideiussione opera solo nel caso in cui il venditore sia incorso in una “situazione di crisi” e non anche nelle altre ipotesi in cui l’effetto traslativo non si possa produrre (ad esempio in caso di risoluzione del contratto richiesta dall’acquirente per inadempimento contrattuale del venditore, che ad esempio non abbia rispettato il termine di consegna ritenuto essenziale, ovvero non abbia realizzato il fabbricato con le caratteristiche promesse, ai sensi dell’art. 1497 c.c., ovvero ancora nei casi di cui agli artt. 1482 e 1489 c.c.

2) in secondo luogo la garanzia “principale”, ossia la garanzia fideiussoria, attua una “tutela di carattere restitutorio” e non una tutela di carattere “acquisitivo”: non garantisce cioè all’acquirente la possibilità di acquisire effettivamente l’immobile contrattato, bensì mira a far recuperare al promissario acquirente le somme già versate (al contrario di quanto succede in altri ordinamenti con l’acquisto progressivo della proprietà). Ha invece una finalità in un certo qual senso acquisitiva la tutela di cui all’art. 9 (diritto di prelazione).

3) in terzo luogo la sanzione della nullità relativa prevista per il caso in cui non venga prestata la garanzia fideiussoria, appare del tutto inadeguata per tutelare pienamente l’acquirente: infatti se si verifica una “situazione di crisi” o comunque l’insolvenza del costruttore anche se l’acquirente potrà chiedere la nullità del contratto stipulato senza la consegna della fideiussione, tuttavia non potrà né acquisire la proprietà del bene né recuperare quanto già versato. Il legislatore evidentemente non ha avuto il “coraggio” di introdurre sanzioni di carattere penale o di tipo “interdittivo” per il costruttore come invece previsto in altri ordinamenti.

4) in quarto luogo la disciplina di tutela non si applica ad ogni atto negoziale avente per oggetto un fabbricato da costruire o in corso di costruzione, ma solo se ricorrono tutti i presupposti (soggettivi, oggettivi e contrattuali) di applicazione della normativa in commento così come previsti dal Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, presupposti, peraltro, non sempre delineati con precisione, cosicché lo stesso ambito di applicazione della nuova normativa appare incerto.

I presupposti di applicabilità della nuova disciplina di tutela, così come definiti dall’art. 1 del decreto in commento sono i seguenti:

  1. a) Presupposto soggettivo: riguarda le parti del contratto; è richiesto che a vendere o a promettere di vendere sia un costruttore che agisce nell’esercizio di impresa e che ad acquistare o a promettere di acquistare sia una persona fisica
  2. b) Presupposto oggettivo: deve trattarsi di “immobili da costruire” ossia di immobili per i quali, da un lato, “sia già stato richiesto il permesso di costruire” ma che dall’altro ”siano ancora da edificare o per i quali la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità”

Per quanto riguarda la tipologia di fabbricato la disposizione di cui all’art. 1 non fa distinzioni di sorta: la nuova disciplina di tutela si applica, pertanto, a prescindere dalla destinazione d’uso del fabbricato da costruire che potrà indifferentemente essere residenziale, commerciale, produttiva, direzionale, ecc., con la eccezione delle fattispecie contemplate dall’art. 9 (relativa al diritto di prelazione) e dall’art. 10 (relativa alla esenzione della revocatoria fallimentare) che fanno espresso riferimento ad immobili che l’acquirente si impegni (art. 10) o abbia già adibito (art. 9) ad abitazione propria (o di parenti in primo grado, per l’art. 9, di parenti ed affini fino al terzo grado per l’art. 10), limitando pertanto il proprio ambito di applicazione ad immobili a destinazione residenziale.

Esiste poi un terzo presupposto per l’applicazione della normativa in commento che potremmo definire “presupposto contrattuale”. Tale presupposto, peraltro, non è unico e valido per tutte le fattispecie disciplinate dal decreto legislativo 122/2005 e non è “ricavabile” in via generale dell’art. 1 del decreto: l’art. 1 alla lettera a) parla infatti, con riguardo all’acquirente, di “persona fisica che sia promissario acquirente o che acquisti un immobile da costruire ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non immediato della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire” con ciò ricomprendendo ogni fattispecie contrattuale (preliminare, acquisto ad effetti immediati, acquisto ad effetti differiti) avente per oggetto immobili da costruire (la definizione di cui alla lettera b) dell’ art. 1 relativa al costruttore venditore é del tutto speculare). Il presupposto contrattuale va quindi verificato ed individuato con riguardo alla disciplina specifica dettata per ciascuna singola fattispecie. Ad esempio, con riguardo specifico alla garanzia fideiussoria, la normativa in commento si applica solo in caso di stipula di contratti che abbiano come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di un altro diritto di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità. Così dispone l’art. 2, del decreto.

  • In passato ci si era chiesti se le tutele discendenti dal Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 rientrassero nella disponibilità delle parti e quindi se la parte acquirente (ossia la parte nel cui interesse erano previste dette tutele) potesse rinunciare alle stesse.
  • La questione si poneva soprattutto per quelle forma di tutela che esigono uno specifico comportamento (spesso comportante oneri economici) da parte del venditore (consegna della fideiussione, per la tutela sub a), consegna della polizza indennitaria decennale, per la tutela sub b), conformazione del contenuto del preliminare ai requisiti di legge, per la tutela sub c), per le quali si poteva prospettare un interesse del venditore (“parte forte” del contratto”) ad essere dispensato dagli oneri imposti dalla normativa in commento.
  • La questione non si poneva invece per tutti quei casi in cui la tutela consiste o in una facoltà riconosciuta all’acquirente, a prescindere da qualsiasi comportamento “collaborativo” del venditore (si pensi alle tutele di cui sub iv, sub vi, sub vii e sub viii), casi nei quali la tutela discende direttamente dall’ordinamento, senza che vi sia alcun interesse delle parti ad escluderla, oppure nel caso del divieto di stipula posto a carico del Notaio rogante (tutela sub v), in quanto la disposizione precettiva, in questo caso, si rivolge direttamente al Notaio, senza alcuna “mediazione” consentita alle parti.
  • In dottrina, già all’indomani dell’entrata in vigore del Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, si era ritenuto di escludere la possibilità per l’acquirente di rinunciare alle tutele discendenti da detto decreto[1].
  • Tale posizione di “chiusura” a qualsiasi possibile forma di rinuncia alle tutele dal Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 ora è stata espressamente sancita anche dal legislatore. L’art. 10quater, co. 1, D.L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con legge 23 maggio 2014, n. 80, infatti, introduce all’art. 5 del Decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122, dopo il comma 1, un nuovo comma 1bis che così dispone: “L’acquirente non può rinunciare alle tutele previste dal presente decreto; ogni clausola contraria è nulla e deve intendersi come non apposta”.
  • La nuova norma riguarda, peraltro, le sole clausole di rinuncia alla tutela, sancendone la nullità.
  • Non incide, invece, sulla disciplina sostanziale delle tutele medesime, che rimane invariata. Quindi se una tutela non viene di fatto applicata, senza che vi sia stata una preventiva rinuncia dell’acquirente, formalizzata con apposita clausola contrattuale, il contratto sarà valido, nullo, o risolubile a seconda della disciplina dettata per la specifica tutela non applicata.
  • In caso, invece, di clausola di rinuncia alla tutela, inserita nel corpo dell’atto, detta clausola sarà senz’altro nulla. Tuttavia la nullità della stessa non si estenderà all’intero contratto, dovendosi intendere come “non apposta” (si ha, nel caso di specie, un’applicazione del principio sancito dall’art. 1419 c.c.).

 

  1. IL PRESUPPOSTO SOGGETTIVO

2.1 – L’acquirente

L’art. 1 del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, alla lettera a), fornisce la definizione di “acquirente”, precisando che deve intendersi per “acquirente” la “persona fisica che sia promissaria acquirente o che acquisti un immobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, ovvero colui il quale, ancorché non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa”.

L’acquirente deve, pertanto, essere una persona fisica. Non si applica la nuova disciplina di tutela ad acquirente che sia società o comunque ente collettivo.

E’ dubbio se con l’espressione “persona fisica” il legislatore abbia voluto riferirsi a qualunque persona fisica, a prescindere dall’attività nell’esercizio della quale effettui l’acquisto, o se con tale espressione abbia voluto fare riferimento alla persona fisica che comunque non agisca nell’esercizio di attività imprenditoriale o professionale, sulla scia delle recenti molteplici disposizioni dettate a tutela del “consumatore”.

Sul punto in dottrina sono state proposte due diverse “ricostruzioni” nettamente contrapposte:

la ricostruzione “letterale”: parte dei commentatori danno della disposizione in commento una interpretazione “letterale”, nel senso di ritenere applicabile la nuova disciplina di tutela ogni qualvolta l’acquirente o il promissario acquirente sia una persona fisica, a prescindere dall’attività nell’esercizio della quale effettui l’acquisto, in quanto la definizione contenuta nell’art. 1 lett a) in commento non lascerebbe spazio a limitazioni e/o esclusioni di sorta. Inoltre i sostenitori della “ricostruzione letterale” si rifanno al richiamo al “contratto di leasing” contenuto nell’art. 1 suddetto, ossia a contratto rivolto essenzialmente al mondo dell’impresa. I sostenitori di questa ricostruzione quindi escludono che la disciplina in commento possa essere ricondotta nell’alveo di tutte le altre normative in tema di “tutela del consumatore”

la ricostruzione “restrittiva”: altra parte dei commentatori danno della disposizione in commento una interpretazione “restrittiva”, nel senso di ritenere applicabile la nuova disciplina di tutela solo quando l’acquirente o il promissario acquirente sia una persona fisica, che non agisca nell’esercizio dell’attività di impresa o professionale. I sostenitori di tale ricostruzione fondano la loro “lettura restrittiva” sulla considerazione che l’intera disciplina di tutela in commento debba ricondursi nell’alveo di tutta la recente e vasta produzione normativa dettata a tutela del “consumatore”, ossia di quelle disposizioni volte a rimediare a tutte quelle situazioni di “asimmetria contrattuale”, quando cioè i diversi rapporti di forza tra le parti contrattuali determinano uno “squilibrio” economico giuridico tra le parti stesse, per compensare il quale, pertanto, il legislatore interviene imponendo l’osservanza di determinate regole di comportamento che possano garantire maggiore trasparenza e rapporti più equi tra le parti. Tuttavia, simili interventi legislativi, volti a limitare l’autonomia dei privati, imponendo specifiche ed a volte gravose regole di comportamento, possono giustificarsi, in relazione anche al disposto dell’art. 41 della Costituzione, solo in funzione di un “riequilibrio” delle posizioni contrapposte, quando tali posizioni appaiono squilibrate, per la posizione “di forza” (dal punto di visto economico/giuridico) che una della parti viene ad assumere rispetto all’altra. Sotto questo profilo quindi la normativa di tutela non dovrebbe e non potrebbe trovare applicazione quanto invece le parti operano sullo stesso piano (ad esempio nel caso di imprenditore che venda ad altro imprenditore un immobile da costruire): se nell’esercizio di un’attività economica il venditore imprenditore deve assumersi l’inevitabile connesso “rischio di impresa” lo stesso rischio deve assumersi anche il proprio avente causa, qualora agisca nell’esercizio di impresa. In caso contrario sarebbe difficilmente giustificabile, sotto il profilo della legittimità costituzionale, una norma che nega l’applicabilità di tutto un articolato pacchetto di tutele a favore di una medesima realtà imprenditoriale o professionale solo perché esercitata in forma collettiva o associata anziché in forma individuale.

Ovviamente è del tutto superfluo osservare come la “ricostruzione letterale” sia quella più “prudente” e “tranquillizzante” per l’operatore (almeno fintantoché non venga pronunciata un’eventuale sentenza di parziale incostituzionalità delle norma in commento) in quanto esclude il rischio di lasciare sprovviste di tutela fattispecie che invece, successivamente, la giurisprudenza, che fosse chiamata a pronunciarsi sul punto, ritenesse ricomprese nell’ambito di applicazione del decreto in commento.[2]

Il contratto per persona da nominare: la tutela si estende anche al contraente nel contratto per persona da nominare, nell’ipotesi di nomina a favore di un parente di primo grado, prevista espressamente nell’art. 1, lett. a), Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122.

La norma peraltro non è ben chiara. Con riferimento specifico alla garanzia fideiussoria di cui agli artt. 2 e 3 del decreto legislativo, non si capisce, infatti, perché, una volta ottenuta detta garanzia, la nomina non possa avvenire a favore di un soggetto che non sia parente di primo grado e perché lo stesso (purché persona fisica) non possa avvalersi della garanzia già prestata. Probabilmente col riferimento all’acquisto per “sé o a favore di proprio parente in primo grado” il legislatore ha voluto confermare, al di fuori di ogni possibile dubbio, l’applicabilità della normativa di tutela nell’ipotesi più frequente di “contratto per persona da nominare” senza, peraltro, voler escludere le altre ipotesi. Si è avuto, infatti, modo di osservare al riguardo che con tale disposizione il legislatore ha voluto senz’altro ricomprendere nell’ambito di applicazione della normativa in commento anche il fenomeno, molto diffuso nella pratica, degli acquisti immobiliari nei quali i genitori trattano direttamente col venditore, pagando l’intero prezzo, mentre l’intestazione avviene a favore dei figli. D’altronde l’art. 3, comma settimo, del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, non contempla tra le cause di cessazione di efficacia della fideiussione la “sostituzione” del contraente originario per effetto della dichiarazione di nomina. Nessun problema si pone, invece, se nel preliminare si preveda che la facoltà di nomina debba essere esercitata dopo la stipula del contratto definitivo (nei “canonici” tre giorni per evitare la doppia imposizione in sede di registrazione del contratto): in questo caso infatti la nomina opererebbe in un momento in cui è venuto meno il rischio stesso che la legge intende tutelare con la fideiussione in oggetto, tant’è vero che, il succitato art. 3 del decreto in commento, all’ultimo comma, prevede la cessazione di efficacia della fideiussione proprio al momento del trasferimento della proprietà.

Il socio di cooperativa: la tutela si applica anche nel caso di cessioni o assegnazioni da cooperative edilizie. A questa fattispecie fa espresso riferimento anche il secondo comma dell’art. 2 del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 che, con riferimento, per l’appunto alle cooperative edilizie, individua l’atto equipollente a quello “comportante il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento” nell’atto con il quale siano state versate somme o siano state assunte obbligazioni verso la cooperativa medesima per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.. E l’art. 1 del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, a sua volta, precisa che la disciplina di tutela trova applicazione a prescindere dal fatto che l’acquirente sia o meno socio della cooperativa.

2.2 – Il venditore

La tutela si applica solo nel caso in cui a vendere sia il “costruttore”. Lo si ricava espressamente dal disposto dell’art. 2 del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 laddove stabilisce che obbligato a prestare la fideiussione è per l’appunto il “costruttore”. Lo stesso Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 all’art. 1 lett. b) stabilisce quando e a che condizioni un soggetto possa considerarsi “costruttore” ai fini dell’applicabilità della disciplina in commento, precisando che deve intendersi per “costruttore” “l’imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, ovvero che abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato direttamente dai medesimi sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi”.

Per l’applicazione della disciplina di tutela, quindi, il venditore/costruttore deve essere un “imprenditore” (non importa se persona fisica o società) o una “cooperativa edilizia”.

Deve trattarsi di un operatore professionale, ossia di un soggetto che agisca nell’esercizio di impresa. Non è, a nostro parere, invece, necessario che se si tratti di impresa che operi in via esclusiva o principale nel settore immobiliare e delle costruzioni pur potendo operare anche in altri settori, come nel caso dell’imprenditore, che, in via occasionale, effettui un’operazione immobiliare).

Deve ritenersi, pertanto, non applicabile la tutela in oggetto nei rapporti tra “privati”, quando cioè un privato (o comunque un soggetto che non agisca nell’esercizio di impresa), al di fuori di qualsiasi attività imprenditoriale ed in forma del tutto occasionale, intenda vendere un fabbricato da edificare.

Per l’applicazione della tutela in oggetto, inoltre, non è necessario che il venditore debba necessariamente essere anche il costruttore materiale dell’edificio, potendo trattarsi di operatore che ha affidato a terzi, ad esempio in appalto, la costruzione dell’edificio (è il caso tipico della “immobiliare” che ha per scopo la realizzazione di interventi immobiliari ed edilizi affidando a terzi, mediante appositi contratti di appalto, la realizzazione materiale delle opere).

 

  1. IL PRESUPPOSTO OGGETTIVO

3.1 Il fabbricato da costruire

L’art. 1, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, alla lettera d), fornisce la definizione di “immobili da costruire” precisando che debbono intendersi per “immobili da costruire” quelli “per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire[3] e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità”.

Tuttavia, tale definizione non appare del tutto appagante e tale da fugare ogni dubbio interpretativo.

  • Bisogna, innanzitutto, constatare come il legislatore delegato abbia voluto dettare questa nuova disciplina per gli immobili da costruire che siano dedotti in contratto in una dimensione che potremo definire “dinamica”: deve trattarsi, in particolare, di fabbricati rispetto ai quale sia prevista una successiva attività edificatoria ad opera del venditore e che pertanto al momento della conclusione del contratto non risultino ancora individuati nella consistenza voluta e convenuta tra le parti. In pratica la nuova disciplina di tutela si applica solo quando il fabbricato venga dedotto in contratto con caratteristiche (consistenza, impianti, finiture) non ancora esistenti al momento della conclusione del contratto stesso, caratteristiche peraltro delle quali si sia già tenuto conto ai fini della determinazione del prezzo, e la cui realizzazione presuppone pertanto un’attività edificatoria da parte del venditore/costruttore successiva alla conclusione del contratto in questione.
  • La nuova normativa non si applica invece ogni qualvolta oggetto di negoziazione siano immobili da costruire dedotti in contratto in una dimensione che potremmo definire “statica”: ossia ogni qualvolta il contratto riguardi edifici che vengono ceduti nello stato in cui si trovano al momento della stipula del contratto medesimo. Ad esempio se viene stipulato un contratto avente per oggetto un’area sulla quale siano stati eseguiti solamente i lavori di costruzione di un edificio sino alla prima soletta, siamo sicuramente in presenza di un contratto avente per oggetto un “immobile da costruire” secondo la definizione data dall’art. 1, lett. d), Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122; ma se le parti hanno convenuto di trasferire l’immobile nello stato in cui in quel momento si trova, con prezzo ragguagliato alla sua attuale consistenza, non assumendo il venditore alcun obbligo circa il completamento o la continuazione delle opere, la disciplina in commento non potrà trovare applicazione. Disciplina che troverà invece applicazione nel caso in cui ad essere dedotto in contratto sia, ad esempio, un appartamento al secondo piano di quel fabbricato da costruirsi a cura del venditore/costruttore, appartamento da consegnarsi all’acquirente completo di impianti e di opere di finitura e quindi funzionale all’uso cui è destinato.

In base alla definizione fornita dall’art. 1, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 possono considerarsi “immobili da costruire” ai fini dell’applicabilità della disciplina di tutela tutti quegli immobili (da considerare, sempre, in quella dimensione che abbiamo definito “dinamica”) che si trovano in uno stadio di “costruzione” che si colloca tra i seguenti due momenti:

– dopo l’avvenuta richiesta del permesso di costruire ovvero dopo l’avvenuta presentazione della denuncia di inizio attività (ricorrendo le condizioni di cui all’art. 22, terzo comma, D.P.R. 6 giugno 2011, n. 380 – Testo Unico in materia edilizia che disciplina la cd. “Super-D.I.A.”);

– prima del completamento delle finiture e della conseguente richiesta di rilascio del certificato di agibilità.

In pratica, per il decreto in commento, si è in presenza di un “fabbricato da costruire” dal momento della richiesta del titolo edilizio sino al momento della richiesta del certificato di agibilità (che, ai sensi dell’art. 25, D.P.R. 6 giugno 2011, n. 380 – Testo Unico in materia edilizia, deve essere richiesto una volta completate le opere di finitura ed entro il termine perentorio di quindici giorni dal completamento di tale opere).

Sono conseguentemente esclusi dalla disciplina di tutela:

  1. a) l’acquirente di edifici per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o non sia ancora stata presentata la “Super-D.I.A.” e per i quali, pertanto, il progetto edificatorio sia stato solo predisposto dal venditore, ma non ancora presentato ai competenti Uffici Comunali. Ed a maggior ragione deve ritenersi esclusa la tutela per l’acquirente nel caso di costruzione abusiva, realizzata in assenza del permesso di costruire o di altro titolo abilitativo[4].
  2. b) l’acquirente di edifici per i quali sia già stato richiesto il rilascio dell’agibilità (o addirittura già dichiarati agibili anche per silenzio-assenso) in quanto già completati anche con riguardo alle finiture.

Si rammenta, inoltre, che l’art. 5 del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 stabilisce che la disciplina di tutela si applica agli edifici per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo siano stati richiesti successivamente alla data di entrata in vigore del decreto medesimo. Pertanto dalla disciplina di tutela va pure escluso l’acquirente di edifici per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o il provvedimento abilitativo siano stati richiesti prima dell’entrata in vigore del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 ossia prima del 21 luglio 2005.

  • Sul punto appare interessante segnalare come il legislatore, per la disciplina in commento, abbia accolto una nozione di “fabbricato da costruire” e quindi di “fabbricato non ancora ultimato” diversa da quella adottata in precedenza in altre disposizioni normative: infatti nel nostro ordinamento esistono altre disposizioni che stabiliscono quando un fabbricato possa considerarsi ultimato; ricordiamo in proposito:
  • l’art. 31, secondo comma, legge 28 febbraio 1985 n. 47, in tema di condono edilizio, che così dispone: “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando siano state completate funzionalmente”
    • l’art. 2645-bis, ultimo comma, cod. civ., in tema di trascrizione del preliminare, che, a sua volta, così dispone: “si intende esistente l’edificio nel quale sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità e sia stata completata la copertura”.

Per entrambe le suddette disposizioni il fabbricato si intende ultimato e quindi esistente ogniqualvolta sia stato realizzato il rustico e completata la copertura: in questi casi il legislatore ha “anticipato” il momento della venuta ad esistenza del fabbricato facendolo coincidere con quello della realizzazione del cd. “rustico”. Tale scelta si giustifica in quanto si tratta di fattispecie nelle quali il legislatore, ricollegando determinati effetti alla venuta ad esistenza del fabbricato[5], ha ritenuto, in relazione agli interessi ed agli obiettivi perseguiti (condono edilizio, trascrizione preliminare) sufficiente un fabbricato individuabile come tale, e quindi realizzato nella sua struttura “essenziale”, senza che assumessero rilievo impianti, finiture ed accessori.

Ma nel caso del decreto in commento le finalità perseguite sono ben altre: si tratta infatti di tutelare l’acquirente, riconoscendogli la possibilità di recuperare tutto quanto dallo stesso già sborsato prima della acquisizione definitiva della proprietà di un edificio da costruire. Ciò ha indotto il legislatore ad adottare una diversa nozione di “fabbricato da costruire”, dilatandola al di là del momento della realizzazione del rustico e quindi del mero “involucro esterno”, ritenendo, pertanto, l’immobile “non ancora ultimato” sino al momento in cui non venga a trovarsi nello “stadio tale da consentire il rilascio del certificato di agibilità”; il che equivale a dire che, in base a questa definizione, l’immobile non potrà considerarsi ultimato sino a che non siano stati eseguiti gli impianti e non siano state completate le finiture, rendendo in tale modo il fabbricato “funzionale” agli usi per i quali è stato realizzato. Infatti l’art. 25, primo comma, D.P.R. 6 giugno 2011, n. 380 – Testo Unico in materia edilizia, stabilisce che la domanda di rilascio del certificato di agibilità deve essere presentata ai competenti uffici del Comune “entro quindici giorni dall’ultimazione dei lavori di finitura dell’intervento” con ciò lasciando intendere che il certificato di agibilità non può essere richiesto, né tanto meno rilasciato, sino a che non siano state completate anche le finiture.

3.2 La ristrutturazione

Ci si chiede se col riferirsi all’”immobile da costruire” il legislatore abbia voluto limitare l’applicazione della nuova disciplina ai soli edifici da costruire “ex novo” (su area inedificata) o se nel concetto di immobile da costruire possa farsi rientrare anche la ristrutturazione edilizia. Da un lato, il tenore letterale, stante il riferimento contenuto nell’art. 1, lett. d), Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 all’immobile da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità”, senza che in tale definizione si faccia riferimento alla “ristrutturazione edilizia”, farebbe propendere per una interpretazione restrittiva della norma, con conseguente applicabilità della disciplina in commento solo in presenza di un edificio da edificare o comunque in corso di costruzione, ossia di un edificio da realizzare ex novo là dove prima vi era un’area inedificata e non anche in presenza di un fabbricato già esistente da trasformare e riattare.

In questo senso depongono anche i “lavori preparatori” della legge delega: la proposta avanzata durante i lavori della Commissione Giustizia del Senato[6] di prevedere espressamente tra gli immobili oggetto di tutela anche gli immobili da ristrutturare non è stata accolta.

Una lettura “sistematica” della norma, in relazione a quelli che sono invece gli scopi che il legislatore intende perseguire con la disciplina in commento, con riguardo specifico alla garanzia fideiussoria, porterebbe invece ad una interpretazione estensiva. Infatti, appare di tutta evidenza, come la situazione dell’acquirente persona fisica che acquista dal costruttore un fabbricato da costruire “ex novo”, acquirente che deve, pertanto, essere tutelato, in quanto gli deve essere garantita la possibilità di recuperare tutto quanto già versato sino al momento in cui si produce l’effetto traslativo, non potendo al momento della conclusione del contratto e dei vari versamenti degli acconti acquistare la proprietà del bene, che ancora non esiste, non è affatto diversa da quella dell’acquirente persona fisica che acquista una porzione di un edificio già esistente e da ristrutturare radicalmente, porzione che potrà essere fisicamente individuata e quindi potrà essere anche trasferita solo una volta eseguiti i suddetti lavori di ristrutturazione. Perché mai questo “acquirente” dovrebbe rimanere senza alcuna tutela? Si ritiene, peraltro, che l’estensione della normativa agli interventi sull’esistente debba riguardare i soli interventi di ristrutturazione cd. “maggiore”, ossia gli interventi che trovino la loro disciplina edilizio-urbanistica nel combinato disposto degli artt. 3, primo comma, lett. d) e 10 primo comma lett. c), D.P.R. 6 giugno 2011, n. 380 – Testo Unico in materia edilizia; deve pertanto trattarsi di interventi “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere” e che “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso da quello precedente e che comportino modiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero, che limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti ai vincoli ai sensi del dlgs 22 gennaio 2004 n. 42 e s.m.i.”. Deve trattarsi, in particolare, di interventi complessi, incidenti sugli elementi tipologici, strutturali e formali, del fabbricato, tali da determinare una vera e propria “trasformazione” dell’edificio preesistente. Tale interpretazione estensiva, volta a ricomprendere nell’ambito della nuova disciplina di tutela anche gli edifici da ristrutturare o in corso di ristrutturazione, trova, un fondamento normativo anche nel disposto dell’art. 3, primo comma, lett. d), ultimo periodo, D.P.R. 6 giugno 2011, n. 380 – Testo Unico in materia edilizia, che così dispone: “nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica (e con rispetto della stessa sagoma di quello preesistente se si tratta di edifici sottoposti al vincolo di cui al Dlgs 42/2004). Ora è indubitabile che, in presenza di un simile intervento, se dopo la demolizione, viene stipulato un contratto per il trasferimento dell’intero o di una porzione del fabbricato da ricostruire, si rientri nell’ambito della nuova disciplina di tutela, in quanto siamo pur sempre in presenza di un fabbricato ancora da edificare (benché sull’area di risulta dalla demolizione del preesistente fabbricato). Quindi, almeno in questo caso, la nuova disciplina si applicherebbe ad un intervento qualificato urbanisticamente come “ristrutturazione edilizia”, e ciò benché la nuova normativa non faccia mai espresso e letterale riferimento alla ristrutturazione edilizia. Anche la ristrutturazione in fin dei conti è un intervento che rientra nell’ambito delle attività edilizie ed edificatorie, come peraltro riconosciuto nel corso dei “lavori preparatori” della legge delega. Ed infatti durante i “lavori preparatori” della legge delega, in Commissione Giustizia del Senato, se da un lato non era stata accolta la proposta di menzionare espressamente anche i fabbricati da ristrutturare, dall’altro era stata, comunque, riconosciuta l’applicabilità della nuova disciplina ai “fabbricati da ricostruire” pur non ritenendo necessario ed indispensabile un espresso richiamo a tali interventi (“potendosi ritenere che si tratta in realtà di una specificazione del concetto di nuova costruzione”). In conclusione, poiché l’acquirente che acquista una porzione di immobile da ristrutturare si trova, sostanzialmente, nella medesima situazione dell’acquirente che acquista una porzione di immobile da edificare “ex novo”, posto che anche nel primo caso l’immobile ancora non “esiste” nella consistenza convenuta tra le parti, cosicché non sarebbe neppure possibile una cessione con effetto traslativo immediato, non si vede perché la normativa in commento non possa applicarsi anche al caso della “ristrutturazione maggiore”, sulla base di un’interpretazione ampia del concetto di “immobile da edificare”.

 

  1. IL PRESUPPOSTO CONTRATTUALE

La normativa in commento, con riguardo specifico alla garanzia fideiussoria, si applica in caso di stipula di contratti che abbiano come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di un altro diritto di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità. Così dispone l’art. 2, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122. La normativa in commento, pertanto, potrà trovare applicazione solo in caso di:

  1. a) contratti ad effetti obbligatori nonché contratti ad effetti reali “differiti” che comunque non comportino l’immediato trasferimento della proprietà:

Ad esempio:

  • preliminare di vendita (indipendentemente dalla sua trascrizione)
  • vendita di fabbricato da costruire (vendita di cosa futura ex art. 1472 c.c.)
  • vendita di fabbricato da costruire di proprietà di terzi (art. 1478 c.c.)
  • compravendita con riserva di proprietà ex artt. 1523 e segg. c.c.[7]
  • compravendita soggetta a condizione sospensiva
  • compravendita con previsione di termine
  1. b) contratti che abbiano comunque la finalità di far acquisire all’acquirente la proprietà di un fabbricato da costruire:

Ad esempio permuta di area (bene presente) con unità da costruire (bene futuro) (le nuove forme di tutela troveranno ovviamente applicazione con riguardo al trasferimento del bene futuro)

In pratica sembra che il legislatore abbia subordinato l’applicazione della normativa di tutela al fatto che il soggetto acquirente, a fronte del pagamento di un prezzo o comunque della prestazione di un corrispettivo (che può essere, a sua volta, costituito dal trasferimento immediato della proprietà o altro diritto reale di un bene) non abbia ancora acquisito la proprietà (o altro diritto reale) del fabbricato da costruire o in quanto non sia stato ancora stipulato il negozio traslativo (come nel caso del preliminare) od in quanto pur essendovi il titolo, in realtà manchi ancora l’oggetto della proprietà (o di altro diritto reale) non essendo il fabbricato ancora venuto ad esistenza nella consistenza voluta dalle parti come nel caso di vendita ex art. 1472 c.c.).

Ed il legislatore delegato, infatti, oltre che parlare espressamente di contratto avente come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale (ed in questo senso oltre agli articoli 1 e 2 si pone anche l’art. 5), fa continui riferimenti, nello stabilire contenuto ed effetti della garanzia fideiussoria, proprio al momento del trasferimento della proprietà del fabbricato: così la fideiussione deve essere di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento (art.2 primo comma); ed ancora l’efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale o dell’atto definitivo di assegnazione (art. 3 comma settimo).

 

  1. LA FIDEIUSSIONE

5.1 Contenuto e caratteristiche della garanzia

Verificandosi i presupposti di applicabilità della disciplina in commento quali sopra illustrati, il “costruttore” prima o al più tardi all’atto della stipula del contratto, dovrà consegnare all’”acquirente” una fideiussione, rilasciata da una banca o da un’impresa di assicurazione o da intermediario finanziario a ciò abilitato, a garanzia di un importo pari alle somme e/o al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore abbia già riscosso o, secondo i termini e le modalità stabilite in detto contratto, debba ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. La garanzia pertanto dovrà “coprire”:

– le somme che il costruttore abbia già riscosso o i valori[8] che il costruttore abbia già acquisito al momento della stipula del contratto

– le somme che, in base al contratto, il costruttore debba riscuotere o i valori che il costruttore debba acquisire dopo la stipula del contratto ma PRIMA che si verifichi il trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento.

La garanzia non riguarderà invece somme e valori che il costruttore è invece destinato a riscuotere e/o acquisire solo nel momento in cui si verifichi il trasferimento della proprietà dell’edificio o di altro diritto reale sullo stesso.

Sono inoltre escluse:

– le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante[9]

– i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia[10]

Se è previsto l’accollo del mutuo (o di quota frazionata del mutuo) stipulato dal costruttore:

– la garanzia non riguarderà quelle somme che l’acquirente si è impegnato a pagare mediante accollo del mutuo stipulato dal costruttore, accollo da perfezionare nel momento in cui verifichi il trasferimento a favore dell’acquirente della proprietà dell’edificio o di altro diritto reale sullo stesso;

– la garanzia invece dovrà “coprire” anche quelle somme che l’acquirente abbia pagato mediante accollo del mutuo stipulato dal costruttore, qualora detto accollo venga perfezionato in momento precedente a quello in cui è previsto il trasferimento a favore dell’acquirente della proprietà dell’edificio o di altro diritto reale sullo stesso (con assunzione da parte del “costruttore” della veste di “terzo datore di ipoteca”)

Ad esempio:

  1. A) se in un preliminare Tizio (costruttore) promette di vendere a Caio un edificio da costruire al prezzo di €. 300.000,00 prevedendo:
  • una caparra confirmatoria di €. 30.000,00
  • acconti di prezzo a stato avanzamento lavori per complessivi €. 100.000,00
  • saldo al rogito mediante accollo di quota del mutuo in corso di €. 100.000,00 e pagamento in denaro per €. 70.000,00

la fideiussione dovrà essere prestata per complessivi €. 130.000,00

  1. B) se in un atto di compravendita Tizio (costruttore) vende a Caio un edificio da costruire al prezzo di €. 300.000,00 prevedendo:
  • un versamento al rogito di €. 150.000,00
  • accollo, perfezionato nel rogito, di quota del mutuo in corso di €. 100.000,00
  • saldo al momento del rilascio dell’agibilità[11] per €. 50.000,00

la fideiussione dovrà essere prestata per complessivi €. 250.000,00

L’art. 1, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, prevede espressamente che la fideiussione possa essere rilasciata “anche secondo quanto previsto dall’art. 1938 c.c.” a norma del quale la “fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione in quest’ultimo caso dell’importo massimo”. Il testo dell’art. 1938 c.c. è stato modificato con la legge 17 febbraio 1992, n. 154, che ha imposto l’obbligo, in caso di fideiussione per obbligazioni future, di indicare l’importo massimo. Prima di tale riforma, molto si era infatti discusso in dottrina ed in giurisprudenza circa la validità delle cd. “fideiussioni omnibus” prestate a garanzie di tutte le obbligazioni presenti e future. Con la riforma del 1992 venne sancita la validità delle fideiussioni a garanzia di obbligazioni future ma alla condizione che nel contratto venisse precisato l’importo massimo. Scopo del richiamo operato dal decreto in commento è quello di consentire il rilascio di polizze fideiussorie a contenuto “progressivo”, volte cioè a garantire gli importi via via effettivamente riscossi dal costruttore entro il limite massimo costituito dall’intero importo che il costruttore dovrà incassare prima del trasferimento della proprietà o del diritto reale (la garanzia, infatti, in caso di escussione riguarda il rimborso solo di quanto effettivamente versato dall’acquirente); il tutto, ovviamente, per contenere i costi della polizza medesima. Infatti appare inutile garantire, da subito, somme non ancora incassate materialmente dal costruttore, e che pertanto, in caso di “situazione di crisi” comunque non vanno rimborsate all’acquirente. In questo senso si è espressa anche la Relazione illustrativa al decreto ove si è chiarito che “in accoglimento di un’osservazione formulata da entrambe le Commissioni parlamentari si è precisato che le parti possano convenire di utilizzare anche lo schema tipico della fideiussione per obbligazione futura previsto dall’art. 1938 c.c. con ciò consentendo che il valore della fideiussione possa essere rapportato ai versamenti effettivamente avvenuti e non stimato sull’intero valore del bene promesso in vendita, così da inserire quel concetto di progressività che è oggetto dei suggerimenti provenienti dalle citate commissioni parlamentari”.

Si ritiene, in relazione a quanto disposto dall’art. 2, primo comma, e dall’art. 3, ultimo comma, Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, che la fideiussione debba essere rilasciata con durata fissata sino al momento del trasferimento della proprietà o del diverso diritto reale di godimento, in quanto questo è il momento sino al quale, in base alla normativa in commento, l’acquirente deve essere tutelato e garantito. Nel caso venga, invece, rilasciata una fideiussione con scadenza a termine “fisso”, tale termine non deve in alcun modo precedere quello indicato in contratto come momento del verificarsi dell’effetto traslativo; ad esempio in un contratto preliminare, il termine di durata della fideiussione non potrà precedere il termine fissato per la stipula del contratto definitivo. Qualora sia prevista la facoltà per le parti di prorogare il termine contrattualmente previsto per il prodursi dell’effetto traslativo, dovrà anche essere previsto che, l’esercizio di tale facoltà sia subordinato alla preventiva proroga del termine di scadenza della fideiussione, affinché tale ultimo termine vada a scadere sempre in un momento successivo o quantomeno coincidente con quello del trasferimento della proprietà.

5.2 Le sanzioni

Qual è la sanzione prevista dal legislatore per il caso in cui il costruttore ometta di rilasciare la polizza fideiussoria? L’art. 2, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, prevede espressamente la nullità del contratto. La nullità, peraltro, può essere fatta valere solo dall’acquirente “tutelato” (cd. “nullità relativa”): il costruttore inadempiente, pertanto, non potrà “sfruttare” il suo inadempimento per chiedere la nullità di un contratto della cui stipula si è pentito. Sarebbe altrimenti una vera “beffa” per l’acquirente.

Deve ritenersi applicabile la sanzione della nullità anche nel caso in cui la garanzia fideiussoria prestata non presenti tutte le caratteristiche prescritte dalla legge; ad esempio:

– nel caso di garanzia prestata solo per parte delle somme da garantire (in questa fattispecie può pertanto ricondursi anche quella del “prezzo simulato”);

– nel caso di garanzia prestata da soggetto diverso da quelli indicati dalla legge

– nel caso di polizza rilasciata senza la previsione della rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale

Anche il mancato pagamento del premio o della commissione della fideiussione non può essere opposto all’acquirente, che il legislatore ha pertanto inteso tutelare da possibili inadempimenti del costruttore.

Non è previsto negli artt. 2 e 3, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, alcun adempimento di carattere formale in relazione alla garanzia fideiussoria ed in particolare non è previsto alcun obbligo di menzionare gli estremi della fideiussione nel contratto. Tale obbligo è invece previsto nel successivo art. 6 che nella rubrica reca il titolo “contenuto del contratto preliminare” ma che nel dispositivo poi estende il proprio ambito di applicazione ad “ogni altro contratto che ai sensi dell’art. 2 sia comunque diretto al successivo acquisto in capo a persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su immobile da costruire”, e quindi in pratica a tutti quei contratti ad effetti traslativi non immediati cui fanno riferimento le disposizioni degli artt. 1 e 2 ed ai quali si applica la disciplina di tutela in commento. In particolare l’art. 6, primo comma, lett. g), stabilisce che il contratto preliminare ed ogni altro contratto che sia comunque diretto al successivo acquisto in capo a persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su immobile da costruire, devono contenere gli estremi della fideiussione di cui all’articolo 2. Tuttavia detta disposizione non prevede la sanzione della nullità per il caso di omissione di taluna delle menzioni nella stessa previste. In dottrina si discute sulla sanzione applicabile in caso di violazione delle prescrizioni dell’art. 6 (vedi in appresso); si ritiene, peraltro, di escludere la sanzione della nullità, neppure relativa, con la conseguenza che il contratto sarà e rimarrà valido qualora la garanzia fideiussoria sia stata di fatto rilasciata, a prescindere dalla circostanza che la stessa sia stata o meno menzionata in atto. Quando invece il legislatore ha chiesto la menzione degli estremi della fideiussione a pena di nullità lo ha detto espressamente: si pensi alla disciplina in tema di “multiproprietà”, dettata dall’art. 72-bis, terzo comma, Decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del Consumo), che così dispone: “Delle fideiussioni deve farsi espressa menzione nel contratto di multiproprietà a pena di nullità”

L’acquirente, come già ricordato, stante la disposizione dell’art. 5, co. 1bis, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, introdotta dall’art. 10quater, co. 1, D.L. 28 marzo 2014, n. 47, non può rinunciare preventivamente alla garanzia fideiussoria. Un’eventuale clausola di rinuncia inserita in contratto è nulla e deve intendersi come non apposta, con la conseguenza che:

– la rinuncia dell’acquirente alla polizza fideiussoria non avrà alcun effetto, e della stessa non potrà avvalersi la parte venditrice

– il contratto stipulato è nullo, ma non tanto per la presenza della clausola nulla di rinuncia (come già detto la nullità della clausola non si estende all’intero contratto, ex art. 1419 c.c.) ma per la mancata consegna della fideiussione; si tratterà di “nullità relativa” in quanto potrà essere fatta valere solo dall’acquirente “tutelato”.

Con riguardo a questa specifica nullità un quesito si impone: se il preliminare stipulato è nullo a sensi dell’art. 2, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, per omessa consegna della fideiussione (fattispecie alla quale va equiparata quella della fideiussione non conforme alla legge) è ugualmente possibile stipulare il contratto definitivo? ovvero la nullità del preliminare (seppur relativa) si estende anche al definitivo?

Non è certo, questa, la sede per affrontare la problematica della “autonomia causale” del definitivo rispetto al preliminare. Ne è possibile dare una risposta certa ad una questione che ha diviso dottrina e giurisprudenza. E’ del tutto evidente che se si segue la tesi della piena autonomia strutturale e funzionale del contratto definitivo rispetto al preliminare, in base alla quale è al momento della formazione del consenso definitivo, e non a quello relativo al contratto preliminare, che bisogna fare riferimento per valutare la validità del contratto stipulato in esecuzione del preliminare, nessun impedimento sussisterebbe alla stipula del definitivo anche nel caso di preliminare nullo per omessa consegna della fideiussione, salva, peraltro, la possibilità per l’acquirente di chiedere l’annullamento del contratto definitivo così stipulato in caso di “errore di diritto” ossia nel caso in cui lo stesso riesca a dimostrare che la ragione unica o principale, che lo ha indotto a stipulare il definitivo, sia stato l’erroneo convincimento sulla validità del preliminare che lo obbligava a concludere quel contratto.

  • Diversa è invece la prospettiva aderendo all’opposta tesi della funzione “solutoria” del definitivo, in base alla quale il contratto definitivo altro non sarebbe che mero atto di esecuzione di una volontà che già si è formata in tutta la sua interezza in occasione della stipula del preliminare, con la conseguenza che ogni causa di invalidità o di inefficacia del preliminare si trasmetterebbe necessariamente anche al definitivo.
  • Ma anche a prescindere dall’accoglimento dell’una o dell’altra delle due tesi sopra esposte, sembra del tutto plausibile la tesi di chi, con riguardo specifico alla fattispecie in oggetto, ritiene che una volta stipulato il contratto definitivo si abbia una sorta di “sanatoria implicita” del contratto preliminare nullo per l’omessa consegna della fideiussione. E’ chiaro, infatti, che se la fideiussione, nel caso di stipula di un preliminare, deve garantire il promissario acquirente per le somme dallo stesso anticipate, sino al momento del trasferimento della proprietà (vedi art. 3, comma 7, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122) e se la nullità relativa costituisce, a sua volta, lo strumento a disposizione del promissario acquirente per rendere effettivo il diritto ad ottenere questa garanzia, ne discende che una volta avvenuto il trasferimento della proprietà e venuti meno “i rischi” che richiedevano l’attivazione della garanzia fideiussoria, debbano venire meno anche tutte le conseguenze negative previste per il caso in cui la garanzia non sia stata prestata. Pertanto se è stato stipulato un preliminare senza consegna della fideiussione, e come tale affetto da nullità relativa, ha un senso far valere detta nullità prima di un possibile “tracollo” del costruttore, e ciò al fine di sciogliersi dal rapporto contrattuale viziato ed ottenere o la restituzione di quanto versato o la stipula di altro preliminare accompagnato dalla consegna della fideiussione. Ma se il promissario acquirente non ha agito per chiedere la nullità del preliminare e ciò nondimeno stipula l’atto definitivo, non vi è più motivo per far valere una nullità che non ha più ragion d’essere, visto che il promissario acquirente ha comunque raggiunto l’obiettivo prefissato (ossia l’acquisto della proprietà). In pratica la stipula del definitivo, determinando l’effetto traslativo della proprietà, priverebbe un’eventuale azione di nullità della sua funzione economico/sociale (essendo venuto meno il “rischio” da tutelare) e quindi del suo fondamento giuridico e pertanto determinerebbe una sorta di “sanatoria” o “convalida” automatica del contratto preliminare “nullo” (si rammenta al riguardo che quella dell’art. 2, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 è pur sempre una “nullità relativa” posta nell’interesse di una sola parte, e per la quale, in dottrina, non si esclude la possibilità di una “sanatoria” e/o “convalida”).

In base a tutte queste considerazioni si ritiene, pertanto, possibile per il Notaio ricevere un atto definitivo di compravendita, in esecuzione di un preliminare nullo per omessa consegna della fideiussione ex art. 2, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122; senza considerare il fatto che il più delle volte sarà interesse proprio dell’acquirente stipulare al più presto l’atto definitivo, specie se lo stesso ha anticipato gran parte del corrispettivo. Un eventuale tracollo del costruttore, proprio perché manca la fideiussione, lo lascerebbe privo di qualsiasi tutela, né l’azione di nullità potrebbe, in caso di dissesto totale, fargli riavere le somme sborsate. La disposizione in commento quindi va letta nel senso che deve fornire una tutela all’acquirente e non certo nel senso di penalizzare l’acquirente, impedendogli la stipula del definitivo dopo aver rischiato tutte le somme anticipate per non aver ricevuto la polizza fideiussoria!

Né tale soluzione sembra contrastare con la disposizione dell’art. 5, comma 1bis, del decreto, che vieta la rinuncia alla tutela fideiussoria. La fattispecie da ultimo considerata (rinuncia dell’acquirente a far valere la nullità del preliminare per mancata consegna della fideiussione attraverso la stipula del definitivo), proprio perché può costituire l’”ultima spiaggia” per l’acquirente per salvare “il salvabile”, è ben diversa dalla fattispecie della rinuncia “preventiva” alla fideiussione, formalizzata con apposita clausola inserita nel contratto preliminare, della quale è ora sancita la nullità.

5.3 Operatività della garanzia

La garanzia fideiussoria opera nel caso in cui il “costruttore” incorra in una “situazione di crisi” (debbono essere restituite le somme ed il valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi il tutto maggiorato dagli interessi legali maturati sino al momento in cui si è verificata tale situazione)

L’art. 1, lett. c), Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, dà la definizione di “situazione di crisi”, precisando che per “situazione di crisi” si intende “la situazione che ricorre nei casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato sottoposto ad esecuzione immobiliare, in relazione all’immobile oggetto del contratto, ovvero a fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa.

Il Decreto in commento, inoltre, all’art. 3, comma secondo, stabilisce quando la “situazione di crisi” deve intendersi verificata, con conseguente “operatività” della garanzia fideiussoria. In base a tale disposizione la situazione di crisi si intende verificata alla data:

– di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto, ovvero;

– di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, ovvero;

– di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, ovvero;

– di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria.

La fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e potrà essere escussa a decorrere dalla data in cui risulta verificata una delle “situazione di crisi” a condizione:

che l’acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto nel caso di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto

che il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare nei casi di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, ovvero di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria.

Il fideiussore dovrà procedere al rimborso dovuto entro il termine di trenta giorni.

L’art. 3, settimo comma, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 stabilisce che “l’efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione”.

 

  • L’OBBLIGO DI GARANZIA FIDEIUSSORIA IN RELAZIONE ALLE CARATTERISTICHE DELL’IMMOBILE DA COSTRUIRE ED AL TIPO DI CONTRATTO STIPULATO

 

L’obbligo di consegna della garanzia fideiussoria (e comunque l’intera disciplina di tutela introdotta con decreto in commento), non si applica per il sol fatto che si sia in presenza di immobili definibili come “immobili da costruire”, ma è necessario, a tal fine, che gli stessi costituiscano oggetto di contratti privi di effetti traslativi immediati. Così dispongono gli artt. 1 e 2 del Decreto in commento; ne consegue pertanto che l’applicabilità o meno della nuova disciplina di tutela dipende oltre che dalla caratteristiche dell’immobile negoziato anche dal tipo di contratto stipulato.

  • Emblematico, a tal riguardo, è il caso del fabbricato riguardo al quale sia già stato eseguito il “rustico”, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità, e sia stata completata la copertura, il tutto in forza di regolare titolo abilitativo, senza peraltro che siano state eseguite tutte le opere di completamento (impianti, finiture ecc.) necessarie al fine del rilascio dell’agibilità; tale fabbricato:
  • – da un lato deve qualificarsi come “immobile da costruire” secondo la definizione fornita dall’art. 1, lett. d), Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122

– dall’altro, deve, peraltro, considerarsi già “venuto ad esistenza”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1472 c.c.; riteniamo, infatti, che agli effetti dell’art. 1472 (vendita di bene futuro), il momento della “venuta ad esistenza”, in mancanza di qualsiasi diversa volontà delle parti, sia, per analogia di situazione, quello indicato dall’art 2645 bis c.c. (realizzazione del rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità, e della copertura).[12]

Ma come abbiamo già ricordato la disciplina in commento trova applicazione solo nel caso in cui il fabbricato qualificabile come “immobile da costruire” costituisca, al contempo, oggetto di contratti ad effetti obbligatori (ad esempio il preliminare) o che comunque non comportino il trasferimento “immediato” della proprietà (ad esempio vendita con riserva della proprietà)

Pertanto con riguardo al suddetto fabbricato:

– nel caso venga stipulato un contratto preliminare ovvero altro contratto ad effetti reali differiti dovrà essere prestata la garanzia fideiussoria (semprechè, ovviamente, sia prevista un’ulteriore attività edificatoria a carico del promittente venditore, secondo quella che abbiamo definito la “dimensione dinamica” dei fabbricato da costruire)

– nel caso invece venga stipulato un atto di compravendita (che non sia sottoposto a termini o condizioni) la garanzia fideiussoria NON dovrà, invece, essere prestata, in quanto, in questo caso, si esula dall’ambito di applicazione dell’art. 1472 c.c.: avendo il contratto per oggetto un edificio già “venuto ad esistenza” si ha l’immediato trasferimento della proprietà (e viene meno, in tal modo, uno dei presupposti cui la legge ha subordinato l’applicazione della disciplina in commento).

  • Come si è già avuto modo di precisare la disciplina di tutela, inoltre, non si applica nel caso (assai diffuso, peraltro nella pratica) di cessione di fabbricato in corso di costruzione rispetto al quale il venditore non si assuma alcun obbligo di completamento delle opere, completamento che viene invece assunto a proprio carico dalla parte acquirente, e cioè ogni qualvolta non sia convenuta tra le parti, quale oggetto stesso del contratto, alcuna ulteriore attività “edificatoria” successiva alla conclusione del contratto (cd. “cessione al grezzo”). E ciò sia che si tratti di contratto ad effetti obbligatori (ad es. preliminare) che di contratto ad effetti reali (ad es. vendita). In questo caso, infatti, la prestazione del venditore deve intendersi esaurita al momento della stipula del contratto, per quanto concerne la “costruzione del fabbricato”, non venendo posta a suo carico nessuna altra attività edificatoria, ed il prezzo convenuto, conseguentemente, riguarda il fabbricato nello stato in cui si trova al momento della stipula del contratto.

 

  1. STIPULA DEL CONTRATTO PRELIMINARE E CONSEGNA DELLA FIDEIUSSIONE

L’art. 2, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, prescrive che il costruttore debba consegnare la fideiussione “all’atto della stipula del contratto ovvero in un momento precedente”. Il rispetto di tale prescrizione, peraltro, pone problemi di ordine pratico di non poco conto. Ci si chiede infatti come il promittente venditore possa disporre già della fideiussione prima ancora di avere quanto meno l’impegno del promissario acquirente ad acquistare il bene da costruire e prima ancora che siano convenute le modalità ed i termini di pagamento del prezzo (essenziali ora, alla luce del richiamo all’art. 1938 c.c., qualora si voglia usufruire di una polizza fideiussoria a contenuto progressivo).

C’è chi tra i commentatori ha suggerito la soluzione del preliminare sottoposto alla condizione sospensiva della consegna della fideiussione. La soluzione proposta, indubbiamente, risolverebbe tutti i problemi che, sul piano della pratica operatività, pone la norma in commento; tuttavia trattasi di soluzione che non si ritiene di poter condividere, per due ordini di motivi:

– la norma (l’art. 2 del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122) è categorica nell’imporre la consegna della fideiussione prima o quanto meno contestualmente alla “stipula del contratto” e non al momento di efficacia del contratto, per cui il momento della consegna va riferito necessariamente al momento della “conclusione” del contratto e non a quello eventualmente successivo della sua efficacia, per effetto della introduzione di una condizione sospensiva. Tant’è vero che l’art. 6, medesimo decreto, che disciplina il contenuto del preliminare e di ogni contratto ad effetti traslativi non immediati, prescrive che nei contratti medesimi debbano essere indicati gli estremi della fideiussione, che pertanto deve già esistere al momento della conclusione del contratto;

  • – è dubbia, inoltre, la possibilità stessa, di dedurre in condizione quello che è un elemento di validità del contratto. La condizione, quale elemento eventuale ed accidentale del contratto, rimesso alla volontà ed all’autonomia a delle parti, non può coincidere con taluni di quegli elementi che la legge richiede come essenziali per la sussistenza stessa del rapporto contrattuale e la cui assenza determinerebbe pertanto la invalidità del contratto (e nel caso di specie la mancata consegna della fideiussione all’atto della stipula del contratto o in un momento precedente è sanzionata con la nullità, seppure relativa, del contratto).

Ma se non è percorribile la soluzione del preliminare condizionato quale altra soluzione potrebbe essere suggerita? Nel caso in cui il promissario acquirente abbia manifestato la propria intenzione di acquistare l’immobile da costruire e siano state anche concordate le condizioni di vendita e le modalità di pagamento del prezzo, il promittente venditore potrà farsi sottoscrivere dal promissario acquirente una proposta, anche irrevocabile, di stipula di contratto preliminare, con il quale il promissario acquirente si impegna alla stipula del contratto preliminare avente per oggetto l’immobile da trasferire, impegnandosi inoltre a pagare il prezzo convenuto con le modalità e nei termini concordati tra le parti. Ovviamente, poiché la eventuale accettazione del promittente venditore dovrà corrispondere alla proposta del promissario acquirente, e poiché il contratto preliminare, al momento della sua conclusione, dovrà contenere tutti gli elementi di cui all’art. 6, Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, la proposta già dovrebbe contenere tutta una serie di elementi (caratteristiche del bene, eventuali convenzioni urbanistiche, eventuali iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli, ecc. ecc.) che peraltro non sono nella disponibilità del promissario acquirente, ma bensì del promittente venditore. A tale “inghippo” si potrebbe ovviare, pensando all’allegazione alla promessa unilaterale del promissario acquirente di un prospetto, comprendente l’elaborato di progetto ed il capitolato dei materiali, e comunque contenente tutti gli elementi di cui all’art. 6 suddetto, prospetto fornito dal promittente venditore al promissario acquirente; quest’ultimo potrebbe subordinare la efficacia della propria promessa alla circostanza che tutte le condizioni e descrizioni riportate nel prospetto ricorrano effettivamente e siano espressamente confermate dal promittente venditore nel suo atto di accettazione, atto che dovrà, inoltre essere integrato con l’indicazione degli estremi della polizza fideiussoria.

Sulla base di tale impegno il promittente venditore si farà rilasciare dal soggetto a ciò legittimato la fideiussione a nome del promissario acquirente (eventualmente sottoposta alla condizione risolutiva del mancato perfezionamento, entro un determinato termine, del contratto preliminare). Una volta rilasciata la fideiussione:

– o il promittente venditore sottoscriverà apposito atto di accettazione della proposta fatta dal promissario acquirente (con conferma dei dati del prospetto allegato alla promessa del promissario acquirente e con l’indicazione degli estremi della polizza fideiussoria) e consegnerà tale atto di accettazione unitamente alla polizza fideiussoria al promissario acquirente, con conseguente “conclusione” del contratto preliminare;

– ovvero (soluzione certamente preferibile) promittente venditore e promissario acquirente sottoscriveranno il contratto preliminare, con preventiva o quanto meno contestuale consegna dal promittente venditore al promissario acquirente della polizza fideiussoria, i cui estremi potranno, in tal modo, essere debitamente indicati nel contratto così stipulato, unitamente a tutte le altre menzioni ed indicazioni prescritte dall’art. 6, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 (e già riprodotte nel prospetto allegato alla promessa del promissario acquirente).

  1. LA GARANZIA FIDEIUSSORIA E LE CRITICITA’ DI TALE TUTELA: POSSIBILI FORME DI ELUSIONE DELLA NORMATIVA

8.1 Premessa

La circostanza che l’obbligo di prestare la garanzia fideiussoria non trovi applicazione per tutte quelle situazioni che si pongono al di fuori del perimetro di applicazione del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, ossia quando non ricorrano i presupposti soggettivi ed oggettivi previsti da detto decreto, rende, peraltro, possibili forme di elusione della normativa in commento. Rischi concreti di elusione si possono verificare sia prima dell’inizio della costruzione (nel caso della cd. “vendita sulla carta”) che a costruzione avanzata (nel caso della cd. “vendita al grezzo”)

8.2 La cd. “vendita sulla carta”

Come sopra già ricordato la consegna della garanzia fideiussoria è obbligatoria solo se oggetto del preliminare sia un “immobile da costruire” ossia un immobile che si trovi in uno stadio di “costruzione” che si colloca tra i seguenti due momenti:

dopo l’avvenuta richiesta del permesso di costruire ovvero dopo l’avvenuta presentazione della cd. super-D.I.A. (e purchè tale richiesta o tale presentazione siano successive alla data del 21 luglio 2005);

prima del completamento delle finiture e quindi sino a che non sia possibile richiedere il rilascio del certificato di agibilità.

Sono conseguentemente esclusi dalla disciplina di tutela i preliminari aventi per oggetto edifici per i quali il progetto edificatorio sia stato solo predisposto dal costruttore/promittente venditore ma non ancora presentato ai competenti Uffici (le cd. “vendite sulla “carta”)

Per quanto riguarda dette cessioni ci si è chiesti, se alla luce della nuova disciplina di tutela sia ancora possibile la commerciabilità di fabbricati ancora da edificare e per i quali non sia stato neppure richiesto il titolo edilizio.

Al quesito in oggetto si è già avuto modo di dare risposta in senso positivo[13], osservando, fra l’altro, che non sembra che dalla normativa in oggetto possano trarsi divieti specifici all’esplicazione dell’attività contrattuale (preliminare) avente per oggetto fabbricati per i quali non sia ancora stato richiesto il titolo edilizio e che possibili intenti elusivi non possono giustificare interpretazioni che attribuiscano ad una legge effetti ulteriori rispetto a quelli testualmente previsti (per cui se intenti elusivi ci saranno effettivamente, spetterà ai giudici porvi rimedio, ricorrendo agli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento). La tesi opposta[14], che sostiene invece la incommerciabilità di fabbricati ancora da edificare e per i quali non sia stato neppure richiesto il titolo edilizio, si fonda, infatti, su un presupposto (la disciplina del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, per chi sostiene tale tesi, sarebbe finalizzata a contrastare l’abusivismo edilizio) che non è affatto condivisibile. Il legislatore nel dettare la disciplina di cui al Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 ha voluto operare solo sul piano “privatistico” e non è ravvisabile nella disciplina in commento alcun intento del legislatore di contrastare l’abusivismo edilizio. Se questo fosse stato l’intento “primario” del legislatore allora, per coerenza, avrebbe dovuto richiedere il rilascio del titolo edilizio abilitativo e non accontentarsi della sola richiesta (che, per avventura, potrebbe anche non avere alcuna possibilità di accoglimento in quanto relativa, ad esempio, ad area priva di qualsiasi capacità edificatoria in base alle previsioni di piano o per effetto di precedenti atti di “cessione di cubatura”).

  • Tale ricostruzione è stata fatta propria anche dalla Cassazione (sentenza n. 5749 del 10 marzo 2011) che ha avuto modo di osservare come “l’ambito applicativo del Dlgs. 20 giugno 2005 n. 122 non si estenda al contratto preliminare avente a oggetto edifici esistenti soltanto sulla carta, ossia già allo stato di progetto ma per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o un titolo equipollente, con la conseguenza che i preliminare sopra indicati sono da ritenersi validi.”
  • In conclusione deve ritenersi ancora possibile la negoziazione di fabbricati da edificare prima della richiesta del titolo edilizio; tuttavia in questi casi per evitare conseguenze “indesiderate”, il promissario acquirente dovrà prestare particolare attenzione:

– o dovrà pretendere di stipulare l’eventuale preliminare e versare la caparra ed i primi acconti solo DOPO l’avvenuta richiesta del titolo edilizio così da poter godere dell’intero “pacchetto” di tutele previsto dal dlgs. 122/2005 (rendendosi disponibile, nel frattempo, a sottoscrivere solo una proposta di acquisto sottoposta alla condizione sospensiva dell’avvenuta presentazione in Comune del progetto edilizio)

– ovvero dovrà richiedere che gli venga comunque rilasciata, su base volontaria, una fideiussione avente le caratteristiche di quella prevista dal decreto in commento e che gli sia, anche, assicurato il rilascio della polizza assicurativa indennitaria, altrimenti rimarrebbe privo di qualsiasi tutela. In questo secondo caso, non potrà godere dell’intero “pacchetto” di tutele previsto dal Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, ma almeno potrà contare sulle due principali garanzie ivi previste (fideiussione e assicurazione indennitaria).

Ovviamente nel redigere il preliminare, il promissario acquirente dovrà essere messo a conoscenza di tale opzione e dei rischi che altrimenti è destinato a “correre” qualora intenda comunque stipulare il preliminare, senza ottenere alcuna garanzia dal costruttore/promittente venditore.

8.3 La cd. “vendita al grezzo”

L’art. 3, settimo comma, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, stabilisce che “l’efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione”.

Questa norma appare particolarmente penalizzante” per il promissario ‘acquirente: infatti col far cessare l’efficacia della fideiussione ogni qualvolta avvenga il trasferimento della proprietà dell’immobile, a prescindere dall’ultimazione dei lavori, si finisce, inevitabilmente, con il lasciare il promissario acquirente stesso privo di tutela se ed in quanto le somme versate sino al momento in cui viene stipulato il definitivo ed avviene il trasferimento della proprietà eccedano il valore di quanto viene in quel momento trasferito: si pensi ad esempio all’accordo (consacrato in un contratto preliminare) che preveda il trasferimento della proprietà, con il venir meno della garanzia fideiussoria, alla realizzazione del rustico e la contestuale stipula di un appalto per la ultimazione dei lavori. Anche in questo caso il promissario acquirente deve prestare particolare attenzione: infatti nel caso in cui sia previsto il pagamento al costruttore/promittente venditore e successivo appaltatore dell’intero corrispettivo (riferito sia al rustico che all’appalto) prima del trasferimento o contestualmente al trasferimento della proprietà, il promissario acquirente rimarrà privo di qualsiasi tutela per le somme anticipate e relative alle opere di ultimazione dei lavori, essendo venuta meno, per effetto del trasferimento della proprietà, l’efficacia della fideiussione già consegnata in occasione della stipula del preliminare. Anche in questo caso se non vuole correre rischi, il promissario acquirente, al momento della stipula del preliminare, dovrà aver cura:

– o di prevedere l’obbligo per il promittente venditore di consegnargli, al momento della stipula dell’atto traslativo, apposita fideiussione, su base volontaria, a garanzia anche delle somme già pagate, eccedenti il valore del rustico trasferito, ed in pratica anticipate per le opere di completamento

– ovvero pretendere di pagare sino al momento del trasferimento della proprietà solo il valore del rustico, e di pagare, invece, il corrispettivo dell’appalto DOPO il trasferimento del rustico e dopo l’esecuzione delle opere, eventualmente a stati avanzamento lavori, e ciò in conformità a quanto prescritto dall’art. 1665, ultimo comma, c.c.

Anche in questo caso, nel redigere il preliminare, il promissario acquirente dovrà essere messo a conoscenza di tale opzione e dei rischi che altrimenti è destinato a “correre” qualora intenda comunque stipulare il preliminare, senza ottenere alcuna garanzia dal costruttore/promittente venditore/appaltatore.

  • IL CONTENUTO DEL CONTRATTO PRELIMINARE

9.1 Premessa

  • Con il decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 il legislatore, tra le varie forme di tutela introdotte a favore dell’acquirente di immobile da costruire, ha previsto anche l’obbligo di conformare il contratto preliminare, nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di diverso diritto reale di godimento, ad un contenuto “minimo”[15] La disciplina sul punto è dettata dall’art. 6 del decreto suddetto.

Scopo della norma è garantire all’acquirente una corretta e completa informazione sul contenuto del contratto che è chiamato a stipulare. Tutto ciò trova esplicita conferma anche nella Relazione illustrativa al decreto ove si afferma che “[…] allo scopo di rendere più trasparente l’operazione negoziale e consentire al promissario acquirente una completa rappresentazione, così da porsi al riparo da possibili pregiudizi conseguenti ad una stesura approssimativa e lacunosa del testo contrattuale, in attuazione dell’articolo 3 lettera m) della legge delega, sono stati compiutamente disciplinati i contenuti del contratto ed i relativi allegati […]”.

Presupposti per l’applicazione della nuova disciplina in tema di contenuto del contratto preliminare sono i medesimi (presupposto soggettivo ed oggettivo) previsti per la garanzia fideiussoria e già illustrati.

9.2. Contenuto del preliminare

Innanzitutto c’è da rilevare come l’art. 6 distingui tra gli elementi (descrizioni, menzioni, informazioni) che debbono essere “contenuti” nel contratto (primo comma: “il contratto del preliminare ……. deve contenere: ……………) dagli elementi (descrizioni, menzioni, informazioni) che invece debbono essere “allegati” al contratto (secondo comma: “agli stessi contratti devono essere allegati: …………).

Sicuramente, sulla base di questa disposizione, deve escludersi la possibilità di una “relatio esterna” al contratto: non potrebbe considerarsi adempiuto il nuovo obbligo redazionale posto dall’art. 6, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, nel caso in cui per uno degli elementi prescritti dalla norma in commento ci si limitasse a richiamare o a fare rinvio ad altri contratti ovvero a documenti che non vengano materialmente allegati al contratto.

Ci si chiede, invece, se sia possibile “trasferire” in un documento da allegare materialmente al contratto, uno degli elementi prescritti dal primo comma della norma in commento e che, come sopra ricordato, dovrebbero invece essere “contenuti” nel contratto. Si pensi ad esempio alle “caratteristiche tecniche” di cui alla lettera d) del primo comma: potrebbe essere particolarmente comodo che dette caratteristiche possano essere fatte risultare da un’apposita relazione redatta da tecnico abilitato da allegare al preliminare. Non ci pare che dal testo della norma si possano ricavare divieti particolari a far risultare da un allegato taluno degli elementi indicati al primo comma della norma in commento: l’espressione utilizzata da detta disposizione “il contratto del preliminare ……. deve contenere: ……………) infatti porta solo ad escludere una “relatio esterna”, come peraltro sopra già precisato, senza peraltro escludere la possibilità di una allegazione al medesimo contratto. Anche l’allegato fa parte integrante del contratto e ne costituisce in sostanza il contenuto. Si pensi al riguardo, come riferimento normativo, alla disposizione dell’art. 782 c.c. in tema di donazione di cose mobili. In base ai principi generali, desumibili dal sistema, non ci sembra pertanto vi siano ostacoli alla possibilità di riportare in appositi allegati, espressamente richiamati, ovviamente, nel contratto, taluni degli elementi prescritti dall’art. 6 comma primo del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122.

Verificandosi i presupposti illustrati in Premessa, il contratto preliminare dovrà contenere:

  1. a) le indicazioni previste all’articolo 2659, primo comma, n. 1) e all’articolo 2826, primo comma, del codice civile.
    • Si tratta delle indicazione necessarie per individuare i soggetti del contratto e l’oggetto del contratto; a tal fine il legislatore richiama le norme dettate in tema di trascrizione (per quanto riguarda l’individuazione dei soggetti; art. 2659 primo comma n. 1) c.c.) ed in tema di iscrizione ipotecaria (per quanto concerne la individuazione del bene immobile oggetto del contratto; art. 2826 primo comma c.c.) . Più precisamente:
    • a1) per quanto riguarda l’individuazione dei soggetti:
    • i) se si tratta di persone fisiche dovranno essere indicate le generalità ed il codice fiscale; se coniugate, dovrà essere indicato anche il regime patrimoniale, secondo quanto risulta da loro dichiarazione resa nell’atto o da certificato dell’Ufficiale di Stato civile (ossia dall’estratto per sunto atto di matrimonio).
    • Particolare attenzione deve essere prestata nel caso in cui una della parti sia uno straniero. Se lo straniero è cittadino di paese appartenente alla Comunità Europea, non vi sarà alcun ostacolo alla sua partecipazione al contratto, posto che tutti i cittadini comunitari godono degli stessi diritti, senza preclusione di sorta. Se lo straniero invece è cittadino di paese non appartenente alla Comunità Europea allora bisognerà verificare la capacità giuridica dello stesso. Pertanto:
    • – se lo straniero extra comunitario è regolarmente soggiornante in Italia, in forza di valido permesso di soggiorno o di valida carta di soggiorno, lo stesso potrà addivenire alla stipula del contratto preliminare, posto che a norma dell’art. 2 – secondo comma – del Dlgs. 25 luglio 1998 n. 286, lo “straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato gode dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano …”; in questo caso sarà quanto mai opportuno dare atto in contratto dell’avvenuto rilascio del premesso di soggiorno o della carta di soggiorno.
    • – se lo straniero, invece, non è dotato di permesso di soggiorno o di carta di soggiorno, affinchè lo stesso possa addivenire alla stipula del contratto preliminare, dovrà essere accertata la sussistenza della condizione di reciprocità di cui all’art. 16 disposizioni preliminari al codice civile.
    • ii) se si tratta di persone giuridiche, società e/o associazioni non riconosciute dovranno essere indicati la ragione o la denominazione, la sede, il numero del codice fiscale e gli altri elementi di identificazione (ad esempio per le società il numero di iscrizione al registro Imprese, e se di capitali anche l’ammontare del capitale versato, per le associazioni riconosciute e le fondazioni il numero di iscrizione al registro delle persone giuridiche, per le cooperative il numero di iscrizione all’Albo delle cooperative); ovviamente dovranno essere identificati (con l’indicazione delle rispettive generalità) anche i rappresentati di detti enti, con dimostrazione dei relativi poteri in relazione alle norme statutarie ed eventualmente allegando al contratto le delibere (degli organi amministrativi o dei soci o associati) eventualmente richieste per il compimento della specifica operazione immobiliare.
    • a2) per quanto riguarda l’individuazione dell’oggetto devono essere indicati:

– la natura dell’immobile,

– il comune in cui si trova

– i dati di identificazione catastale (trattandosi di fabbricato da costruire, dovranno essere indicati i dati catastali identificativi del terreno su cui il fabbricato da costruire ovvero in corso di costruzione stesso insiste).

  1. b) la descrizione dell’immobile e di tutte le sue pertinenze di uso esclusivo oggetto del contratto.

Per la individuazione dell’immobile da costruire, inoltre, proprio perché non ancora determinato nella consistenza voluta dalle parti, richiedendo ancora una successiva attività edificatoria a carico della parte promittente venditrice, non ci si può limitare alla sola indicazione della natura e dei dati identificativi del terreno su cui lo stesso insiste; necessita quindi una descrizione più completa e precisa dell’immobile da trasferire e delle relative pertinenze, che dia conto di quello che è il bene effettivamente voluto dalle parti, in quella che dovrà essere, pertanto, la consistenza finale dell’immobile al momento del trasferimento definitivo della proprietà o di altro diritto reale.

  • Non è escluso (anzi sarà il più delle volte indispensabile) che per la descrizione esatta dell’immobile, proprio perché trattasi di edifici da costruire, ci si possa avvalere degli elaborati grafici di progetto e del capitolato delle caratteristiche dei materiali da utilizzare, la cui allegazione al contratto è, peraltro, prescritta dall’art. 6 in commento; si tratta, infatti, di allegazioni richieste al fine di evitare incertezze e quindi successive contestazioni in ordine a due aspetti molto “delicati” quando si debbono trasferire edifici da costruire, ed attinenti alla individuazione dell’oggetto stesso della prestazione cui è tenuto il promittente venditore:

– l’esatta individuazione dell’immobile da trasferire e del contesto generale nel quale lo stesso è collocato in caso ad esempio di unità in edificio condominiale, alla quale è funzionale l’allegazione degli elaborati di progetto, con particolare riguardo alla rappresentazione grafica dell’immobile da trasferire, delle relative pertinenze e anche delle parti condominiali

– la specificazione delle caratteristiche tipologiche e strutturali dell’edificio da trasferire, con particolare riguardo alle caratteristiche tecniche, costruttive ed ai materiali da utilizzare per la costruzione, per gli impianti e per le finiture, alla quale è funzionale l’allegazione del capitolato tecnico.

Al riguardo, si osserva come l’indicazione delle parti condominiali negli elaborati grafici da allegare al contratto preliminare, abbia un valore puramente indicativo, e non vincolante per la parte promittente venditrice. Infatti ritenere questa rappresentazione “vincolante” potrebbe essere fin troppo penalizzante per il promittente venditore, posto che proprio nella fase iniziale della costruzione tali parti possono non essere ancora compiutamente individuate, e posto che durante la costruzione potrebbe emergere l’opportunità se non addirittura la necessità di apportare degli aggiustamenti alla configurazione delle parti condominiali. Si è avuto, inoltre, modo di ritenere legittima anche l’eventuale clausola contrattuale (cd. “clausola di riserva”) con la quale il promittente venditore si riservi la facoltà di procedere, prima del contratto definitivo, ad eventuali variazioni delle parti comuni. Ovviamente il promittente venditore, in relazione anche al disposto dell’art. 1375 c.c., sarà tenuto a comunicare al promissario acquirente le eventuali variazioni apportate alle parti comuni. Resta ferma la possibilità per il promissario acquirente, di tutelarsi con i rimedi offerti dall’ordinamento (in primis l’art. 1497 c.c.) qualora l’immobile da trasferire, per effetto delle variazioni apportate alle parti condominiali, non abbia più tutte le qualità promesse con il contratto originario.

In ogni caso, ricorrendo i presupposti di applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 33 e segg. del Decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206 (cd. “Codice del Consumo”), “le clausole di riserva” a favore del promittente venditore/costruttore sopra ricordate (per la variazione delle parti comuni) debbono fondare la facoltà del costruttore stesso di modificare unilateralmente le clausole del contratto ovvero le caratteristiche del bene da trasferire su un giustificato motivo da indicarsi nel contratto stesso e debbono inoltre essere oggetto di trattativa individuale (art. 34 Codice del Consumo) pena la loro nullità relativa (in quanto azionabile solo dal “consumatore”)

  1. c) gli estremi di eventuali atti d’obbligo e convenzioni urbanistiche stipulati per l’ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione e l’elencazione dei vincoli previsti;
  • La menzione riguarda i soli atti d’obbligo e le convenzioni di carattere urbanistico la cui stipula si sia resa necessaria ai fini del rilascio stesso del titolo abilitativo alla costruzione; ad esempio:
  • la convenzione di attuazione di un Piano di lottizzazione di iniziativa privata,
  • la convenzione di attuazione di un Piano di recupero
    • Vanno pure elencati tutti i vincoli discendenti da dette convenzioni: obbligo di cessione di aree destinate a standards, vincoli o servitù di uso pubblico, divieti di destinazione d’uso, ecc.

Si rammenta, al riguardo, come l’assunzione da parte del proprietario di bene interessato da Piano Urbanistico attuativo, dell’obbligazione di realizzare le opere destinate a standards, è qualificata dalla dottrina come una obbligatio propter rem con la conseguenze che in detta obbligazione subentreranno coloro che saranno proprietari delle aree al momento del rilascio del permesso a realizzare le opere di urbanizzazione, anche se diversi da coloro che avevano a suo tempo sottoscritto la convenzione urbanistica di attuazione del piano. Per tali motivi, la menzione nel preliminare di tutti i vincoli, gli obblighi e le altre limitazioni che possano discendere dalle convenzioni urbanistiche risponde all’interesse sia del promittente venditore a non vedersi sollevate in futuro contestazioni circa i vincoli gravanti sull’immobile da trasferire e non comunicati al momento del preliminare, che all’interesse del promissario acquirente, affinché quest’ultimo sia messo a conoscenza degli eventuali obblighi in cui potrebbe subentrare per effetto della disciplina urbanistica.

  1. d) le caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla copertura, agli infissi ed agli impianti.
  • Avendo il preliminare per oggetto un “fabbricato da costruire”, che presuppone una ulteriore e successiva attività edificatoria, risulta essenziale, ai fini di una completa informazione della parte promissaria acquirente, indicare e menzionare quelle che sono anche le caratteristiche tecniche della nuova costruzione. Trattandosi di “caratteristiche tecniche” si ritiene che le stesse debbano risultare da apposita relazione redatta da tecnico abilitato, in possesso pertanto delle necessarie competenze professionali per descrivere con precisione ed esattezza dette “caratteristiche tecniche” che debbono riguardare:

– la struttura portante,

– le fondazioni,

– le tamponature,

– i solai,

– la copertura,

– gli infissi

– gli impianti;

  • Ci si è chiesti, sempre con riguardo all’immobile da costruire, se, dopo la stipulazione del preliminare che contenga la sua descrizione, con la puntuale indicazione delle sue caratteristiche tecniche e costruttive, sia consentito alle parti apportare delle varianti, e qualora a tale quesito si debba dare risposta affermativa, se sia necessario stipulare un atto integrativo che recepisca tali variazioni.
  • Al quesito si ritiene di dover rispondere in senso affermativo, considerato che scopo di detta norma non é certo quello di “vincolare” le parti in maniera definitiva a quelle che sono le descrizioni contenute nel contratto, ma essenzialmente quello di assicurare al promissario acquirente una rappresentazione la più completa possibile di quello che è l’oggetto del contratto che è chiamato a sottoscrivere, nel momento in cui il contratto stesso viene sottoscritto. Pertanto le parti sono assolutamente libere di concordare, successivamente, ogni tipo di variante, arrivando sino allo “scambio” dell’immobile da trasferire (ad esempio nel caso in cui si convenga che, anziché l’appartamento al secondo piano, oggetto di vendita debba essere il corrispondente appartamento al terzo piano, identico al primo per consistenza e finiture). Ovviamente nel caso di “varianti” di così vasta portata, come quella dell’esempio sopra riportato, tali cioè da incidere sulla individuazione e determinazione stessa dell’oggetto, sarà necessario stipulare un atto integrativo ovvero un nuovo contratto preliminare in sostituzione di quello precedentemente stipulato, affinché non vengano vanificate le finalità che intende perseguire la norma in commento (in questo caso, bisognerà avere l’accortezza di integrare ovvero sostituire corrispondentemente anche la fideiussione rilasciata a sensi dell’art. 2 di detto decreto, affinché non possa essere successivamente eccepita l’eventuale “novazione” del rapporto e conseguentemente l’estinzione della relativa garanzia).
  • Se si tratta invece di varianti tali da incidere solo su talune “qualità” del bene, ma non sulla sua individuazione, si ritiene, invece, non sia necessario un atto integrativo o addirittura un nuovo contratto (ai fini puramente probatori, per evitare possibili azioni ex art. 1497 c.c., potrà essere sufficiente uno scambio di corrispondenza tra le parti ovvero un’autorizzazione scritta rilasciata dal promissario acquirente a favore del promittente venditore).
  • Inoltre, debbono considerarsi legittime (anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 6 Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122), alle condizioni in appresso specificate, le clausole contrattuali (cd. “clausole di riserva“), già molto diffuse nella pratica, con le quale il promittente venditore si riservi talune facoltà inerenti le modalità di costruzione, quali ad esempio:
  1. i) la facoltà di apportare al progetto generale dell’edificio tutte le varianti architettoniche o tecniche o di destinazione d’uso che si rendessero necessarie o utili o che fossero imposte dalle Autorità competenti in relazione a sopravvenute prescrizioni di carattere urbanistico o a sopravvenute esigenze di interesse pubblico;
  2. ii) la facoltà, per l’ipotesi in cui esigenze tecniche e/o di distribuzione e/o architettoniche lo richiedano, di variare il tipo di materiali e finiture, rispetto al Capitolato concordato, nonché di variare i materiali anche nell’ipotesi di necessità imposta da mancate forniture o cessazione dell’attività di ditte produttrici e nell’ipotesi di diversa scelta offerta dal mercato,

Si tratta, comunque, di facoltà che normalmente si fondano su ragioni (nuove prescrizioni urbanistiche, maggiore funzionalità del progetto, cessazione della produzione di determinati prodotti ecc.ecc.) che vanno esplicitate in contratto (e ciò anche ai fini di cui all’art. 34 dlgs 206/2005 se ed in quanto applicabile).

Inoltre dovranno essere precisati in contratto anche i limiti e le condizioni che legittimano il ricorso a tali facoltà da parte del promittente venditore.

Così sono state ritenute legittime le clausole relative alle facoltà di cui sub i) a condizione peraltro che vengano anche sanciti:

– l’obbligo per il promittente venditore di apportare varianti che comunque non comportino diminuzione nella funzionalità dell’intero edificio e nella fruibilità degli spazi e dei servizi comuni

– l’obbligo per il promittente venditore di comunicare per iscritto al promissario acquirente le eventuali varianti, entro un termine prefissato.

Sono state, invece, ritenute legittime le clausole relative alle facoltà di cui sub ii) a condizione peraltro che vengano anche sanciti:

– l’obbligo per il promittente venditore, di procedere all’eventuale sostituzione dei materiali e delle finiture previste, con materiali e finiture di pregio pari o superiori a quelli descritti nel Capitolato

– l’obbligo per il promittente venditore di comunicare per iscritto al promissario acquirente le eventuali varianti, entro un termine prefissato.

Il tutto al fine di circoscrivere l’esercizio di dette facoltà ed evitare un’eccessiva discrezionalità in capo al promittente venditore e quindi un utilizzo arbitrario delle facoltà medesime.

Resta comunque ferma la possibilità per il promissario acquirente, di tutelarsi con i rimedi offerti dall’ordinamento (in primis l’art. 1497 c.c.) qualora l’immobile da trasferire non abbia più tutte le qualità promesse con il contratto originario, per effetto di varianti non concordate, ma apportate su iniziativa del solo promittente venditore, anche eventualmente nell’esercizio delle facoltà oggetto delle “clausole di riserva” sopra ricordate.

In ogni caso, ricorrendo i presupposti di applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 33 e segg. del Decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206 (cd. “Codice del Consumo”), “le clausole di riserva” a favore del promittente venditore/costruttore sopra ricordate, debbono fondare la facoltà del costruttore stesso di modificare unilateralmente le clausole del contratto ovvero le caratteristiche del bene da trasferire su un giustificato motivo da indicarsi nel contratto stesso (e che normalmente, come sopra già ricordato, viene esplicato in contratto) e debbono inoltre essere oggetto di trattativa individuale (art. 34 Codice del Consumo) pena la loro nullità relativa (in quanto azionabile solo dal “consumatore”)

  1. e) i termini massimi di esecuzione della costruzione, anche eventualmente correlati alle varie fasi di lavorazione;
  • La disposizione in commento impone l’indicazione del solo termine massimo di esecuzione della costruzione (e quindi del termine di completamento dei lavori di costruzione): è di tutta evidenza, al riguardo, l’interesse dell’acquirente di conoscere la data prevista per il completamento dei lavori e quindi per la consegna dell’immobile. Del tutto eventuale, invece, può essere l’indicazione dei termini relativi ai cd. “stati di avanzamento lavori” ai quali, spesso, nella prassi, è collegato l’obbligo da parte del promissario acquirente di versare acconti di prezzo
  • Da notare come la norma in commento prescriva l’obbligo di indicare i termini di esecuzione della costruzione ma non anche il termine massimo per la stipula del contratto definitivo di compravendita. Si segnala, al riguardo, come in dottrina ed in giurisprudenza la fissazione del termine per la stipula del contratto definitivo non sia considerato un requisito essenziale del preliminare, potendo ricorrere alla disposizione dell’art. 1183 primo comma c.c. o comunque potendone essere richiesta la fissazione al giudice.

La mancanza del termine non determina invalidità del contratto del preliminare.

Peraltro risponde a canoni di buona tecnica redazionale indicare in contratto il termine per la stipula del contratto definitivo, nell’interesse di entrambe le parti.

All’indicazione di un termine per la esecuzione del contratto sono inoltre collegate alcune rilevanti conseguenze per le parti:

– in caso di trascrizione del preliminare gli effetti della trascrizione (in ordine al cd. effetto prenotativo ed al privilegio ex art. 2775 bis c.c.) sono destinati a venir meno in caso di mancata stipula del contratto definitivo o mancata trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. entro un anno dal termine convenuto per la stipula del definitivo;

– in relazione proprio al Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, il termine per la conclusione del definitivo deve essere messo in stretta correlazione con il termine di durata eventualmente posto nella fideiussione di cui all’art. 2 del decreto suddetto, posto che tale fideiussione deve tutelare il promissario acquirente sino al momento del trasferimento della proprietà (pertanto se fosse stata rilasciata una fideiussione con scadenza a termine “fisso”, non sembra sia possibile prevedere nel contratto preliminare un termine ultimo per la stipula del definitivo successivo al termine di scadenza della fideiussione, la cui durata deve essere successiva o al massimo contestuale al momento del trasferimento della proprietà).

  1. f) l’indicazione del prezzo complessivo da corrispondersi in danaro o il valore di ogni altro eventuale corrispettivo, i termini e le modalità per il suo pagamento, la specificazione dell’importo di eventuali somme a titolo di caparra; le modalità di corresponsione del prezzo devono essere rappresentate da bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte venditrice ed alla stessa intestati o da altre forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell’avvenuto pagamento;
  • Tale menzione riguarda uno degli elementi essenziali dello stipulando contratto di compravendita ossia il prezzo. Vanno, pertanto, indicati:
  • i) l’importo del prezzo; al riguardo non si possono, qui, non sottolineare le gravi e pericolose conseguenze, sia di carattere fiscale (accertamento di maggior valore, sanzioni per occultazione di corrispettivo, ecc.) che di carattere civilistico (azione revocatoria, azione di rescissione, nullità relativa per mancata consegna della fideiussione ex art. 2 Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122) che possono derivare dalla eventuale simulazione del prezzo (ossia dalla dichiarazione di un prezzo inferiore a quello effettivamente pattuito;
  • ii) le modalità di pagamento del prezzo e cioè se il prezzo debba essere corrisposto in denaro ovvero con altre e diverse modalità (ad esempio mediante compensazione con un debito che il promittente venditore ha contratto nei confronti del promissario acquirente: si pensi al caso, abbastanza ricorrente nella pratica, di Tizio che ha acquistato da Caio un’area edificabile, senza pagare il prezzo e contraendo pertanto un debito nei suoi confronti e che stipula un preliminare con il quale si obbliga a vendere a Caio stesso una porzione del fabbricato da realizzare sull’area venduta, il cui prezzo dovrà essere pagato da Caio mediante compensazione con il debito che Tizio ha nei suoi confronti per il pagamento dell’area)
  • iii) i termini per il pagamento del prezzo; ad esempio dovranno essere previsti i termini per il pagamento dei vari acconti di prezzo, se previsti, sino al pagamento previsto a saldo;
  • iv) l’indicazione delle somme eventualmente versate a titolo di caparra (si dovrà anche precisare se si tratta della caparra confirmatoria a sensi dell’art. 1385 c.c., caparra da versarsi, per l’appunto al momento della stipula del contratto preliminare, e da valere come anticipo da imputare al prezzo, nel caso in cui venga stipulato il contratto definitivo, o da valere come “liquidazione” preventiva del risarcimento del danno nel caso di inadempimento con recesso dal contratto ad opera della parte non inadempiente, ovvero se si tratta di caparra penitenziale, a sensi dell’art. 1386 c.c., da versarsi sempre al momento della stipula del contratto preliminare qualora a favore di una o di entrambe le parti sia riconosciuto il diritto di recesso, e da valere come corrispettivo per il caso in cui tale diritto di recesso venga esercitato);
  • v) le modalità di esecuzione dei pagamenti, fermo restando che il prezzo, se corrisposto in denaro, deve essere versato mediante bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte promittente venditrice ed alla stessa intestati o con altre forme che siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell’avvenuto pagamento. Scopo di questa prescrizione relativa alle modalità di pagamento del prezzo è di “consentirne la successiva documentazione in caso di escussione della garanzia fideiussoria[16]; la norma dispone, innanzitutto, che il prezzo debba essere versato mediante bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali indicati dalla parte promittente venditrice ed alla stessa intestati; non parla di pagamenti mediante assegni bancari o circolari, che costituiscono, in definitiva, le modalità di pagamento più diffuse e utilizzate nella pratica. Ci si è chiesti pertanto se la norma in commento abbia voluto escludere i pagamenti mediante assegni o se un pagamento mediante assegno possa comunque rientrare nella previsione residuale della norma in commento, la dove ammette anche qualsiasi altra forma che sia comunque in grado di assicurare la prova certa dell’avvenuto pagamento. E sotto questo profilo gli assegni, lasciando una “traccia” bancaria, possono comunque assicurare la prova dell’avvenuto pagamento. Certo, rispetto ad un bonifico o ad un versamento diretto su c/c intestato al venditore, la “ricostruzione” dei vari passaggi dell’assegno può risultare alquanto difficoltosa, dovendo essere coinvolto nell’attività di “recupero” dell’assegno a suo tempo emesso l’Istituto bancario interessato. Ma la complessità del procedimento non esclude la idoneità degli assegni a poter essere ancora utilizzati come mezzi di pagamento, anche alla luce della nuova normativa. E che gli assegni non siano mezzi “anonimi” di pagamento, ma bensì mezzi che consentono in ogni caso di risalire alle parti del rapporto, è confermato anche dalla normativa in tema di “antiriciclaggio (art. 49 del Decreto Legislativo 21 novembre 2007, n. 231).
  1. g) gli estremi della fideiussione di cui all’articolo 2 del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122

Si tratta di menzione che assume particolare rilievo alla luce della nuova disciplina introdotta dal Decreto in commento, posto che la mancata prestazione della garanzia fideiussoria comporta la nullità relativa del contratto. La norma in commento (art. 6), al contrario, non prevede alcuna sanzione per il caso di omissione di taluna delle menzioni nella stessa previste: si ritiene, peraltro, di escludere la sanzione della nullità, neppure relativa, con la conseguenza che il contratto sarà e rimarrà valido qualora la garanzia fideiussoria sia stata di fatto rilasciata, a prescindere dalla circostanza che la stessa sia stata o meno menzionata in atto.

Un problema al riguardo potrebbe sorgere nel caso di varianti al progetto richieste, dopo la stipula del preliminare[17], dal promissario acquirente (anche limitatamente ad un diverso tipo di materiale, di accessorio o di finitura) che comportino peraltro un costo aggiuntivo rispetto al prezzo concordato. In questo caso è necessaria un’integrazione della fideiussione? Al riguardo bisogna distinguere:

– se il pagamento del maggior costo è previsto all’atto definitivo di compravendita non sarà dovuta alcuna integrazione della fideiussione (la quale deve “coprire” solo le somme riscosse dal costruttore sino al trasferimento della proprietà)

– se il pagamento del maggior costo è invece previsto, in tutto o in parte, prima all’atto definitivo di compravendita, si ritiene sia, invece, necessaria un’integrazione della fideiussione, per l’importo da pagare prima del trasferimento della proprietà; non sarà invece necessario stipulare un atto integrativo dal quale far risultare gli estremi di tale integrazione di fideiussione: infatti si ritiene che la menzione prescritta dalla lettera g) dell’art. 6 in commento non sia finalizzata alla “determinazione dell’oggetto” del contratto, ma abbia più semplicemente la funzione di richiamare l’attenzione della parti sull’obbligo di rilascio della fideiussione prima o contestualmente alla stipula del contratto.

  1. h) l’eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull’immobile con l’indicazione del relativo ammontare, del soggetto a cui favore risultano e del titolo dal quale derivano, nonché la pattuizione espressa degli obblighi del costruttore ad esse connessi e, in particolare, se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita.
  • Nel preliminare si deve dare atto dello “stato di diritto” in cui si trova l’immobile ossia se l’immobile da trasferire risulti gravato da formalità pregiudizievoli (pignoramenti, sequestri, domande giudiziali, servitù passive, oneri o vincoli urbanistici, ecc.)
  • E’ interesse di entrambe le parti che tutto ciò risulti dal contratto preliminare; infatti:
  • – da un lato è interesse del promittente venditore dichiarare già nel preliminare tutte le formalità pregiudizievoli che gravano sull’immobile da trasferire e soprattutto specificare quali obblighi esso promittente venditore si assume in ordine alle formalità medesime, e ciò al fine di evitare contestazioni al riguardo ed azioni di tutela da parte del promissario acquirente, che di tali formalità pregiudizievoli venga poi a conoscenza fuori dal preliminare;
  • – dall’altro è interesse del promissario acquirente conoscere, sin dalla data di stipula del contratto preliminare, quale sia la situazione dell’immobile, in ordine alle eventuali formalità pregiudizievoli, in quanto ciò può incidere sul proprio consenso alla stipula del preliminare o sulle condizioni pattuite per il trasferimento ed in relazione anche ai nuovi diritti riconosciuti al promissario acquirente, in tema di frazionamento del mutuo fondiario, dall’art. 7, primo comma, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122.
  • Pertanto, tenuto anche conto di quanto prescritto al riguardo nella norma in commento (art. 6), nel caso l’immobile da trasferire sia gravato da ipoteche o trascrizioni pregiudizievoli, nel contratto vanno indicati:
  • – gli estremi delle ipoteche iscritte (dati di iscrizione presso i RR.II., creditore a cui favore risulta iscritta l’ipoteca, titolo sulla cui base si è proceduto all’iscrizione, l’importo del credito garantito e dell’ipoteca iscritta)
    • – gli estremi delle trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo (dati di trascrizione presso i RR.II., soggetto a cui favore risulta effettuata la trascrizione, titolo sulla cui base si è proceduto alla trascrizione, l’importo del credito per cui si procede, come ad esempio nel caso di pignoramento, contenuto della trascrizione e vincoli che ne derivano, come ad esempio nel caso di una servitù);

Nel preliminare debbono essere anche specificati gli obblighi che il promittente venditore assume a proprio carico in relazione alle iscrizioni ed alle trascrizioni pregiudizievoli con la precisazione se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita: tipico è il caso degli impegni assunti dal promittente di procedere al frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria, ovvero all’estinzione del mutuo in essere ed alla cancellazione della relativa iscrizione ipotecaria; nel preliminare si dovrà anche indicare se tali impegni debbano essere adempiuti prima o dopo il contratto definitivo; spesso la soluzione adottata nella pratica prevede parte di tali impegni da adempiere prima o contestualmente al rogito definitivo e parte invece da adempiere dopo il definitivo, come nel caso in cui venga previsto l’obbligo di estinguere il mutuo e di ottenere l’atto di assenso alla cancellazione dell’ipoteca contestualmente alla stipula del rogito definitivo e di procedere invece alla cancellazione formale dell’ipoteca subito dopo la stipula del rogito definitivo; tale disposizione va messa in stretta correlazione con quella di cui all’art. 8 del decreto in commento, con la conseguenza che, ricorrendo i presupposti di applicazione di tale ultima disposizione, al frazionamento del mutuo e della relativa garanzia ipotecaria o al perfezionamento dell’atto di assenso alla cancellazione dell’ipoteca o di un eventuale pignoramento il promittente venditore dovrà necessariamente procedere prima della stipula dell’atto definitivo di compravendita.

Si rammenta, al riguardo, che in relazione alle modalità di estinzione e/o cancellazione dell’ipoteca, bisogna ora fare i conti anche con la norma dell’art. 40-bis del Decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria); il procedimento delineato da detta norma, peraltro, non consente di ottenere un titolo per la cancellazione dell’ipoteca contestualmente alla avvenuta estinzione dell’ipoteca stessa: bisogna infatti comunque attendere il decorso del termine dei trenta giorni concesso dalla norma de quo al creditore per chiedere la “permanenza dell’ipoteca”. La comunicazione da parte della Banca della avvenuta estinzione del finanziamento garantito, non preclude alla Banca stessa di inviare successivamente e comunque entro i trenta giorni dalla estinzione dell’obbligazione, la richiesta di permanenza dell’ipoteca, qualora vi sia un “giustificato motivo ostativo” inizialmente non rilevato o nel frattempo emerso.

Questa possibilità di “ripensamento” da parte del creditore invece non è possibile nel caso di rilascio dell’atto di assenso autenticato o ricevuto da Notaio, che come tale costituisce titolo idoneo ed irrevocabile per ottenere la materiale cancellazione dell’ipoteca.

Da ciò discende che ogni qualvolta vi sia l’esigenza di ottenere il titolo per la cancellazione (che garantisca in maniera certa la successiva materiale cancellazione) contestualmente alla estinzione dell’obbligazione si dovrà necessariamente ricorrere all’atto notarile ex art. 2882 c.c.; ne consegue che la disciplina di cui all’art. 40-bis del Testo Unico in materia bancaria non sarebbe comunque invocabile nel caso in cui si dovesse procedere all’estinzione del finanziamento in essere contestualmente al rogito definitivo, ed il preliminare abbia per oggetto “immobili da costruire” soggetti alla disciplina del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, e ciò stante il disposto dell’art. 8 di quest’ultimo decreto, in quanto al Notaio non è consentito ricevere l’atto di compravendita se il titolo per la cancellazione dell’ipoteca non si è perfezionato prima o quanto meno contestualmente alla stipula dell’atto di compravendita medesimo.

  • Ci si chiede al riguardo se, dopo la stipulazione del preliminare che contenga la descrizione puntuale delle iscrizioni e delle trascrizioni pregiudizievoli a quel momento in essere, sia consentito alla parte promittente venditrice modificare la situazione “fotografata” nel contratto sottoscritto. Potrebbe cioè il promittente venditore, dopo la stipula del preliminare, iscrivere ipoteche a carico dell’immobile promesso in vendita? o, ad esempio, costituire servitù passive?
    • Se deve ritenersi che, scopo della norma in commento, come sopra già ricordato, non sia quello di “vincolare” le parti in maniera definitiva a quelle che sono le descrizioni contenute nel contratto, ma essenzialmente quello di assicurare al promissario acquirente una rappresentazione la più completa possibile di quello che è l’oggetto del contratto che è chiamato a sottoscrivere, nel momento in cui il contratto stesso viene sottoscritto, al quesito in oggetto deve darsi una risposta affermativa. Ovviamente il promittente venditore, in relazione anche al disposto dell’art. 1375 c.c., sarà tenuto a comunicare al promissario acquirente queste variazioni, specificando anche in questo caso gli obblighi che lo stesso intende assumere in relazione alle iscrizioni ed alle trascrizioni pregiudizievoli “postume“, con la precisazione se tali obblighi debbano essere adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita. Ovviamente, resta comunque ferma la possibilità per il promissario acquirente, di tutelarsi con i rimedi offerti dall’ordinamento (in primis gli artt. 1482 e 1489 c.c.) qualora l’immobile da trasferire risulti gravato da iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi genere, non risultanti dal contratto preliminare stipulato.
    • i) gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione;
  • Si rammenta che si è sempre esclusa la necessità, ai fini della validità del contratto preliminare, di menzionare gli estremi dei titoli edilizi abilitativi non ritenendosi applicabili al preliminare, in quanto contratto ad effetti obbligatori, le disposizioni dell’art. 46, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo Unico in materia edilizia) e dell’art. 40, legge 28 febbraio 1985, n. 47. La norma in commento prevede l’obbligo di citare gli estremi del permesso di costruire se rilasciato (o della cd. super-D.I.A.). Se si tratta invece di fabbricato ancora da iniziare, per il quale non sia stato neppure rilasciato il permesso di costruire, vanno citati gli estremi della richiesta di rilascio del permesso stesso. Se neppure è stata fatta questa richiesta si esula dall’ambito di applicazione della nuova disciplina dettata dal Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 e quindi anche dall’art. 6 qui in commento. Da notare che la norma in questione non si limita a richiedere i soli estremi del primo titolo (quello che ha autorizzato la costruzione) ma anche di qualsiasi altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione, che sia stato richiesto successivamente al primo titolo. Lo scopo della disposizione in commento, infatti, è diverso da quello perseguito dalle disposizioni di cui all’art. 46, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 ed all’art. 40, legge 28 febbraio 1985, n. 47 sopra citati, in quanto finalizzata a far conoscere al promissario acquirente la storia urbanistica completa del fabbricato da trasferire. Non si tratta pertanto di menzione richiesta a pena di nullità dell’atto, quale strumento volto a sanzionare i cd. “abusi edilizi primari”, ma anche in questo caso (come per le menzioni precedenti) di una menzione posta nell’interesse di una della parti del contratto, ossia della parte promissaria acquirente, a poter disporre di tutti gli elementi necessari per formarsi un’idea esatta del contratto da stipulare.
    • La menzione del titolo edilizio abilitativo, ogni qualvolta lo stesso sia stato rilasciato, può, peraltro, avere un altro riscontro positivo: si rammenta al riguardo che se per la validità del preliminare non sono necessarie le menzioni ed allegazioni previste dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dalla legge 28 febbraio 1985, n. 47, non comportando trasferimento di diritti reali, tuttavia la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto che in assenza di tali menzioni il giudice non possa pronunciare la sentenza di trasferimento prevista dall’art. 2932 c.c.. perché l’art. 46, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e l’art. 40, legge 28 febbraio 1985, n. 47, che richiedono dette menzioni a pena di nullità per la stipulazione di atti aventi per oggetto diritti reali, indirettamente influiscono anche sui presupposti per la pronuncia della sentenza di cui all’art. 2932 c.c. che ha funzione sostitutiva di un atto negoziale.[18] Sotto questo profilo, l’indicazione, ora prescritta dall’art. 6 in commento, degli estremi del titolo edilizio consentirà di ottenere l’esecuzione in forma specifica del contratto a sensi dell’art. 2932 c.c.
  1. l) l’eventuale indicazione dell’esistenza di imprese appaltatrici con la specificazione dei relativi dati identificativi
  • Anche questa è menzione posta nell’interesse del promissario acquirente di conoscere quale sia l’impresa o quali siano le imprese incaricata/e di costruire materialmente il fabbricato ovvero di realizzare gli impianti o le opere di finitura.
  • Ci si chiede al riguardo se, dopo la stipulazione del preliminare sia consentito alla parte promittente venditrice variare le imprese appaltatrici. Al quesito di deve dare una risposta affermativa, stante il reale scopo della norma in commento e tenuto conto che la sostituzione delle imprese potrebbe essere una decisione “obbligata” (come nel caso di fallimento di dette imprese). Inoltre, al momento della conclusione del preliminare, specie se interviene nella prima fase della costruzione, potrebbero non essere ancora state individuate tutte le imprese appaltatrici (ad esempio per quanto riguarda le opere di finitura). Nel variare ovvero nell’individuare le nuove imprese appaltatrici, il promittente venditore dovrà comunque agire “secondo buona fede” ai sensi dell’art. 1375 c.c., e quindi scegliere imprese che abbiano caratteristiche e possiedano professionalità simili a quelle delle imprese originariamente indicate, e dovrà, inoltre, comunicare al promissario acquirente le decisioni e variazioni sul punto.

Resta, comunque ferma la possibilità per il promissario acquirente, di tutelarsi con i rimedi offerti dall’ordinamento (in primis art. 1453 c.c.) qualora la scelta dell’impresa appaltatrice sia stata determinante per il suo consenso. In questo senso il promissario acquirente, al fine di rendere più agevole l’attivazione di tali rimedi, potrà avere tutto l’interesse a far risultare, con apposita clausola inserita nel contratto preliminare, la rilevanza che presenta la scelta delle imprese appaltatrici, impegnando, qualora lo ritenga opportuno, il promittente venditore a concordare con esso promissario acquirente la eventuale sostituzione di una o più imprese appaltatrici.

  • Resta fermo che ai fini della trascrizione del preliminare, quando abbia per oggetto un fabbricato da costruire che si trovi ad uso stadio tale di costruzione da non consentire l’accatastamento, nello stesso, a sensi dell’art. 2645 bis c.c., dovranno essere pure indicati:

la superficie utile della porzione di edificio

  • la quota di diritto spettante al promissario acquirente relativa all’intero costruendo edificio espressa in millesimi.

L’art. 6 in commento, all’ultimo comma, fa salve le norme che regolano il sistema pubblicitario nelle provincie in cui vige il sistema dei libri fondiari, secondo le previsione del regio decreto 28 marzo 1929 n. 499.

9.3 Sanzioni

Non precisa la disposizione dell’art. 6, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, quali siano le conseguenze della mancanza nel preliminare di taluno degli elementi sopra indicati (nullità, annullabilità, facoltà per l’acquirente di recedere, risoluzione ecc.).

Sul punto le opinioni manifestate dai commentatori della nuova normativa sono le più disparate, e non si registra una convergenza di vedute. Si cercherà, pertanto, cogliendo dalla varie teorie esposte, gli spunti più “convincenti”, di “ricostruire” e quindi di proporre una possibile soluzione, che possa assicurare un equo contemperamento dei diversi interessi coinvolti.

  1. a) la nullità

Innanzitutto di nullità si potrà parlare solo nel caso di mancanza di quelle menzioni che attengono all’individuazione dell’oggetto del contratto, mancanza tale da causare l’indeterminatezza dell’oggetto, con conseguente nullità del contratto a sensi dell’art. 1418, secondo comma, c.c. Si tratterebbe, quindi, di una nullità assoluta sancita da specifica disposizione di legge (l’art. 1418, secondo comma, c.c.) e non di nullità virtuale ex art. 1418, primo comma, c.c.; la nullità potrà essere invocata, ad esempio, nel caso di omissione degli elementi di cui alle lettere a) e b) del primo comma dell’art. 6 in commento, con la conseguenza che l’immobile da trasferire non possa essere individuato, ovvero nel caso in cui non sia determinato o determinabile il prezzo o il diverso corrispettivo convenuto tra le parti, creando una situazione di incertezza circa l’oggetto della contrattazione intervenuta tra le parti

Al di fuori degli specifici e limitati casi sopra illustrati, riconducibili alla disposizione dell’art. 1418, secondo comma, c.c., si ritiene, invece, che debba escludersi, in via generale, per la violazione le prescrizioni di cui all’art. 6, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, la sanzione della nullità dell’atto (assoluta o relativa che essa sia), a sensi dell’art. 1418, primo comma, c.c.

L’art. 1418, primo comma, c.c. dispone, infatti, che il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative (cd. nullità virtuale). Dottrina e giurisprudenza hanno, peraltro, ritenuto ricorrere la figura della nullità virtuale nei casi di negozi stipulati in violazione di norme che siano dirette alla tutela di un interesse pubblico e generale. Ma non si ritiene, nel caso di specie, che la norma dell’art. 6 in commento sia diretta alla tutela di un interesse pubblico e generale. Gran parte delle menzioni richieste sono chiaramente poste a tutela di una delle parti del contratto (come, peraltro, confermato, nella Relazione illustrativa al decreto sopra citata).

Inoltre, quando il legislatore, nel richiedere un requisito formale da osservare nella stipula del contratto, ha sanzionato la mancanza di tale requisito con la nullità del contratto stesso, lo ha detto espressamente (vedasi al riguardo l’art. 1351 c.c. proprio in tema di preliminare). Ed ancora, nello stesso Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, in commento, il legislatore delegato quando ha voluto sanzionare con la nullità la mancata osservanza di un obbligo posto dal decreto medesimo lo ha detto espressamente: vedasi al riguardo l’art. 2 ove la mancata consegna della fideiussione porta alla nullità (seppur relativa) del contratto.

  1. b) la annullabilità

L’annullamento del contratto potrà essere invocato solo in presenza dei presupposti di legge di cui agli artt. 1425 e segg. c.c.; pertanto solo se il promissario acquirente sarà in grado di dimostrare che il suo consenso sia stato dato per errore, e che tale errore, sempre che possa considerarsi “essenziale” ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1429 c.c., sia stato determinato proprio dalla mancanza di taluno degli elementi prescritti dalla norma in commento, potrà chiedere l’annullamento del contratto a norma dell’art. 1427 c.c.; ne consegue che la mancanza di una qualsiasi delle menzioni prescritte dall’art. 6, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, non determina di per sé l’annullabilità del contratto.

Ma qualora la mancata osservanza delle prescrizioni poste dalla norma in commento non sia così grave da determinare la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto o l’annullabilità del contratto per errore essenziale, ricorrendo le condizioni sopra illustrate, quali sono i rimedi per il promissario acquirente o comunque le conseguenze che possono derivare a carico del promittente venditore?

Si possono ipotizzare a tal fine vari rimedi a seconda del comportamento che le parti intendono assumere in relazione alle violazioni commesse:

  • c) la rinegoziazione del contratto

In primo luogo si può ipotizzare un rimedio volto a “salvare” il contratto anziché a porlo nel nulla. Appare quindi plausibile ritenere che in caso di violazione della norma in commento sorga, in prima battuta, un obbligo di rinegoziare il contenuto del contratto in modo da adeguarlo alle prescrizioni di legge, per cui il costruttore – parte “forte” del rapporto contrattuale – sarebbe obbligato, su richiesta dell’acquirente, a rinegoziare (quindi ad instaurare apposite trattative, e a stipulare un nuovo contratto modificativo), al fine di recepire le indicazioni, prescritte dall’art. 6 del decreto in commento, eventualmente non riportate nel contratto originario. La fonte di quest’obbligo va individuata negli artt. 1374 e 1375 c.c.[19]

In dottrina e in giurisprudenza si è ormai orientati nel senso di attribuire all’istituto della buona fede, la funzione di strumento di intervento “creativo”: quindi non più la buona fede da considerare come mero strumento di valutazione del comportamento delle parti in sede di esecuzione del contratto e di verifica dell’esatto adempimento degli obblighi già discendenti dal contratto, ma la buona fede da considerare come regola di comportamento delle parti contrattuali, con possibilità di costruire obblighi integrativi rispetto a quelli già fissati convenzionalmente. Il dovere, discendente dall’art. 1375 c.c., di eseguire il contratto (nel caso di specie carente delle menzioni prescritte dall’art. 6 in commento) secondo buona fede, in relazione anche al disposto di cui al precedente art. 1374 c.c., secondo il quale il contratto obbliga le parti a quanto è nel medesimo espresso ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, porterebbe quindi a ritenere sussistente l’obbligo, in capo alla parte promittente venditrice, di procedere alla “rinegoziazione” del contratto nei termini sopra descritti.

E’ ovvio che questa non può essere l’unica conseguenza per il caso di violazione della disposizione dell’art. 6 del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122.

Come è stato osservato si tratterebbe altrimenti “di una soluzione ben poco cautelativa nei confronti dell’acquirente, perché affidata alla volontà del costruttore di adempiere: se tale fosse la conseguenza della violazione dell’art. 6, non vi sarebbe alcuna effettiva garanzia per l’acquirente di ottenere un contenuto contrattuale conforme a legge[20]

Ma è chiaro che se le parti si accordano nel senso di procedere alla rinegoziazione del contratto si “salva” il rapporto contrattuale già instaurato senza dover ricorrere a rimedi “traumatici” (nullità, risoluzione ecc) volti invece, in un contesto contenzioso, a sciogliere il rapporto. Un rimedio, quindi, quello proposto, volto ad operare in prima battuta, a “salvare” piuttosto che a porre nel nulla il rapporto contrattuale.

  • d) la risoluzione del contratto

Se il rimedio della rinegoziazione non dovesse sortire effetto alcuno, e quindi dovesse fallire il rimedio destinato ad operare in “prima battuta”, il promissario acquirente, a fronte del reiterato inadempimento del costruttore, potrà chiedere:

– o l’adempimento del contratto nonché il risarcimento del danno subito

– ovvero la risoluzione del contratto, salvo, sempre, il diritto al risarcimento del danno,

il tutto ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1453 c.c.

La risoluzione e/o la richiesta del risarcimento del danno in questo caso si fonderebbero su un duplice inadempimento imputabile al costruttore promittente venditore:

– sull’inadempimento dell’obbligo di “rinegoziazione” del contratto, che come sopra detto discende dall’art. 1375 c.c. e che pertanto si sostanzia nella violazione del dovere di buona fede;

– sull’inadempimento dell’obbligo posto a carico del promittente venditore di conformare il contratto a quel contenuto minimo considerato dal legislatore (con l’art. 6 in commento) indispensabile per una completa descrizione dell’oggetto del contratto e soprattutto per una completa determinazione degli obblighi posti a carico delle parti, il tutto finalizzato ad assicurare “al promissario acquirente” con la dovuta informazione “una completa rappresentazione” (delle caratteristiche e qualità del bene in vendita, dei possibili vincoli od oneri esistenti, del contenuto delle obbligazioni reciproche, ecc.), così da porsi al riparo da possibili pregiudizi conseguenti ad una stesura approssimativa e lacunosa del testo contrattuale

Esistono nel nostro ordinamento altre disposizioni che sanzionano espressamente la mancata comunicazione alla controparte di talune circostanze inerenti l’oggetto del contratto particolarmente rilevanti, tali cioè da falsare la “rappresentazione” che il promissario acquirente possa formarsi circa l’esatto contenuto del contratto e delle reciproche obbligazioni, prevedendo la possibilità di richiedere la risoluzione del contratto.

Emblematica sotto questo profilo è la disposizione dell’art. 1482 c.c. la quale prevede per l’appunto la risoluzione del contratto nel caso in cui la cosa venduta risulti gravata da garanzie reali o da vincoli derivanti da pignoramento o da sequestro non dichiarati dal venditore e dal compratore stesso ignorati, qualora la cosa non venga liberata nel termine fissato dal giudice. Nello stesso senso si pone anche la disposizione dell’art. 1489 c.c. la quale prevede che se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e se gli stessi non sono stati dichiarati nel contratto e sono ignorati dall’acquirente, lo stesso può chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo. E non a caso tra gli elementi che l’art. 6, primo comma, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, stabilisce debbano essere contenuti nel preliminare vi sono anche le garanzie reali ed i vincoli derivanti da pignoramento o da sequestro e comunque tutti i vincoli e gli oneri derivanti da trascrizioni pregiudizievoli di qualsiasi tipo, compresi quelli derivanti da convenzioni urbanistiche (lettere h e c).

Può, quindi, fondatamente ritenersi che tutti gli elementi prescritti dall’art. 6 del decreto in commento, rientrino in questo obbligo di conformazione posto a carico del costruttore/promittente venditore, finalizzato ad una opportuna e completa informazione del promissario acquirente di tutti gli aspetti essenziali del contratto, al fine di consentirgli, attraverso la piena consapevolezza dell’esatto contenuto del contratto e delle reciproche obbligazioni, di evitare pregiudizi o comunque “brutte sorprese”, obbligo già desumibile in precedenza, per taluni di questi elementi, dai succitati artt. 1482 c.c. e 1489 c.c.

La sanzione, pertanto, per la violazione di tale “dovere di conformazione/informazione”, può essere, a buona ragione, rinvenuta, in conformità a quanto già previsto dagli artt. 1482 c.c. e 1489 c.c., nella richiesta di risoluzione del contratto ovvero nella richiesta del risarcimento del danno (e nei casi previsti dall’art. 1489 c.c. anche nella richiesta di riduzione del prezzo).

La risoluzione, peraltro, sulla base del principio generale in materia, desumibile dall’art. 1455 c.c., potrebbe essere richiesta solo in presenza di un inadempimento del promittente venditore che non sia di “scarsa importanza” e quindi solo se l’elemento omesso debba considerarsi essenziale nella formazione del processo volitivo del promissario acquirente, e pertanto nel caso in cui, se conosciuto quell’elemento, il promissario acquirente non avrebbe concluso il contratto o lo avrebbe concluso a condizioni differenti.

Se invece l’inadempimento sia di “scarsa importanza” il promissario acquirente potrà pur sempre richiedere il risarcimento del danno.

Il promissario acquirente, come già ricordato, stante la disposizione dell’art. 5, co. 1bis, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, introdotta dall’art. 10quater, co. 1, D.L. 28 marzo 2014, n. 47, non può rinunciare preventivamente al diritto di vedere conformato il contratto preliminare, al contenuto prescritto dall’art. 6 del decreto. Un’eventuale clausola di rinuncia inserita in contratto è nulla e deve intendersi come non apposta, con la conseguenza che:

– la rinuncia del promissario acquirente non avrà alcun effetto, e della stessa non potrà avvalersi il promittente venditore

– il contratto stipulato non potrà, comunque, essere considerato nullo, per la presenza della clausola nulla di rinuncia, in quanto, come già detto, la nullità della clausola non si estende all’intero contratto, ex art. 1419 c.c.

  • – se il contratto è stato, peraltro, stipulato in violazione del disposto dell’art. 6, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, qualora tale violazione non sia così grave da determinare la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto o l’annullabilità del contratto per errore essenziale, ricorrendo le condizioni sopra illustrate, e qualora la violazione stessa non sia di “scarsa importanza” avuto riguardo all’interesse del promissario acquirente, quest’ultimo, qualora non intenda comunque adempiere il contratto accontentandosi del solo risarcimento dei danni subiti, potrà procedere ai sensi dell’art. 1454 c.c., e quindi diffidare il promittente venditore ad adempiere, ossia a procedere alla rinegoziazione del contratto preliminare (al fine di conformarlo alle prescrizioni dell’art. 6) entro un congruo termine (non inferiore a quindici giorni), con dichiarazione che decorso, inutilmente detto termine, senza che si sia proceduto alla rinegoziazione, il contratto s’intenderà senz’altro risolto. Il promittente venditore, infatti, non potrà opporsi alla domanda di risoluzione o di risarcimento del danno richiamandosi alla clausola di rinuncia inserita nel contratto che, come detto, deve ritenersi come non apposta.

 

10. LA ASSICURAZIONE INDENNITARIA DECENNALE

L’art. 4, Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, impone l’obbligo al costruttore di fornire garanzia per il risarcimento al quale fosse tenuto a seguito di danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni a terzi, a sensi dell’art. 1669 c.c., derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, che si siano manifestati successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o dell’atto definitivo di assegnazione.

Si è osservato al riguardo che la garanzia dovrà coprire anche quei danni connessi ad alterazioni tali da incidere sulla “funzionalità” globale dell’edificio, rendendolo inidoneo all’uso cui è destinato.

La garanzia prescritta, consiste, in particolare, in una polizza assicurativa indennitaria a beneficio dell’acquirente con durata decennale e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori. La polizza dovrà invece essere consegnata dal costruttore all’atto del trasferimento della proprietà, anche se destinata ad operare a partire dalla data di ultimazione dei lavori.

La garanzia, inoltre, è dovuta a prescindere da una “situazione di crisi” in cui incorra il costruttore, essendo destinata ad operare all’emergere di vizi e difformità dell’edificio realizzato.

I presupposti (“soggettivo” ed “oggettivo”) per l’applicazione della disposizione di cui all’art. 4 in commento, sono quelli di cui all’art. 1, Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, in quanto “norma di carattere generale”; pertanto:

– con riguardo ai soggetti: è necessario che a vendere sia un costruttore che agisca nell’esercizio di impresa e che ad acquistare sia una persona fisica;

– con riguardo all’oggetto: è necessario che si tratti di “immobile da costruire” ossia di immobili per i quali “sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità“.

  • Per quanto riguarda il “presupposto contrattuale” la disciplina legislativa appare confusa e mal formula, così da sollevare molti dubbi circa i presupposti di applicabilità della disposizione in commento, in ordine alla fattispecie contrattuale stipulata.
  • La norma, infatti, esordisce parlando di consegna della polizza “all’atto del trasferimento della proprietà”: ciò potrebbe far ritenere che tale specifica tutela si applichi a qualsiasi contratto che abbia come effetto il trasferimento della proprietà di immobili da costruire
  • Alla fine peraltro la norma parla di danni manifestatisi “successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione”: ciò potrebbe far ritenere che tale specifica tutela si applichi solo in presenza della “sequenza preliminare/definitivo
  • Ma ancora l’art. 5, che richiama espressamente l’art. 4 in commento, parla di “contratti aventi per oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento”: ciò potrebbe far ritenere che tale specifica disciplina si applichi ai contratti ad effetti traslativi non immediati in genere e non solo in presenza della “sequenza preliminare/definitivo”.
  • Pur tra i molteplici dubbi testè evidenziati, si ritiene di dover dare “prevalenza” al disposto dell’art. 5 e limitare comunque l’ambito di applicazione della norma in commento ai contratti ad effetti traslativi non immediati. In caso contrario si verificherebbe una disparità di trattamento tra chi stipula simili contratti e chi stipula, invece, un contratto ad effetti traslativi immediati, difficilmente giustificabile: infatti in caso di immobile da costruire per il quale la richiesta di titolo edilizio sia stata fatta prima del 21 luglio 2005 la polizza dovrebbe essere consegnata solo in caso di stipula, dopo il 21 luglio, di contratto ad effetti traslativi immediati ma non anche nel caso di stipula di contratto ad effetti reali non immediati. Probabilmente il legislatore ha voluto subordinare (senza peraltro ben esplicitarlo nella norma) la consegna di questa polizza agli stessi presupposti previsti per la fideiussione di cui all’art. 2 (ove si dice espressamente che “la fideiussione deve essere consegnata in caso di contratti che abbiano come finalità il trasferimento non immediato della proprietà”). Si vogliono così tutelare coloro che acquistano un bene quando il bene ancora non esiste e che devono quindi “confidare” sulla correttezza e professionalità del venditore nell’esplicazione dell’attività edificatoria. La soluzione proposta va peraltro accolta col “beneficio di inventario” data la non felice formulazione normativa.
  • Da quanto detto in ordine al presupposto contrattuale, discende, peraltro, un legittimo quesito: come si può conciliare il fatto che tra i presupposti vi sia la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati avente per oggetto beni immobili da costruire (sempre con i benefici del “dubbio” sopra evidenziati) con la circostanza che nell’art. 4 in commento la consegna della polizza assicurativa dal costruttore all’acquirente è prevista “all’atto del trasferimento della proprietà“?

In realtà l’art. 4 contempla una fattispecie “a formazione progressiva” così congegnata:

– presupposto per la consegna della polizza assicurativa indennitaria è la stipula di un contratto ad effetti traslativi non immediati;

– il momento in cui tale polizza deve essere materialmente consegnata dal costruttore all’acquirente è quello in cui avviene il trasferimento della proprietà;

– gli effetti della polizza decorreranno invece dal momento dell’ultimazione dei lavori, momento che potrebbe essere anche successivo a quello del trasferimento della proprietà.

Non è prevista dall’art. 4 in commento alcuna sanzione per il caso di mancata prestazione di questa polizza assicurativa (al contrario di quanto previsto dall’art. 2 che sanziona con la nullità relativa la mancata consegna della fideiussione), e quindi bisogna escludere che la mancata prestazione di questa polizza indennitaria possa, in qualsiasi modo, incidere sulla validità del contratto.

  • Resta, ovviamente, fermo, per l’acquirente il rimedio della risoluzione per inadempimento ex artt. 1453 e segg. c.c.; in caso di violazione dell’obbligo posto dall’art. 4 in commento, l’acquirente potrà certamente diffidare il venditore ad adempiere entro un congruo termine ex art. 1454 c.c., con dichiarazione che decorso, inutilmente detto termine, senza che sia stata consegnata la polizza assicurativa indennitaria, il contratto s’intenderà senz’altro risolto. E, nel caso di specie, deve ritenersi sempre verificata la condizione di cui all’art. 1455 c.c., stante la grande rilevanza, per una adeguata tutela dell’acquirente, che il Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, ha riconosciuto alla consegna di detta polizza, per cui l’inadempimento dell’obbligo della sua consegna non può in alcun modo considerarsi di “scarsa importanza” avuto riguardo all’interesse dell’acquirente.

L’importanza di questo adempimento è stata ora confermata proprio dalla disposizione dell’art. 5, co. 1bis, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, introdotta dall’art. 10quater, co. 1, D.L. 28 marzo 2014, n. 47, in base alla quale l’acquirente non può rinunciare preventivamente alla polizza indennitaria. Un’eventuale clausola di rinuncia inserita in contratto è nulla e deve intendersi come non apposta, con la conseguenza che:

– la rinuncia dell’acquirente alla polizza fideiussoria non avrà alcun effetto, e della stessa non potrà avvalersi la parte venditrice

– il contratto stipulato rimane peraltro valido, in quanto, da un lato, la nullità della clausola non si estende all’intero contratto, ex art. 1419 c.c., e, dall’altro, l’art. 4 del decreto non prevede alcuna sanzione per il caso di mancata prestazione della polizza indennitaria

– resta, comunque, ferma la possibilità per l’acquirente di chiedere la risoluzione del contratto stipulato per inadempimento di “non scarsa importanza” ai sensi dell’art. 1453 c.c. (il venditore non potrà opporsi alla richiesta di risoluzione richiamandosi alla clausola di rinuncia inserita nel contratto che, come detto, deve ritenersi come non apposta).

  • Da segnalare che non è previsto alcun obbligo di menzione in atto degli estremi di tale polizza assicurativa indennitaria, neppure nell’art. 6 del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 che invece prescrive che il contratto preliminare ed ogni altro contratto che sia comunque diretto al successivo acquisto in capo a persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su immobile da costruire, devono contenere gli estremi della fideiussione di cui all’articolo 2.
  • A questo punto, peraltro, è lecito chiedersi se il Notaio, che sia chiamato a ricevere un atto di compravendita (avente per oggetto anche un immobile già ultimato o già agibile) debba accertarsi se sussista o meno l’obbligo a carico del venditore di consegnare all’acquirente la polizza assicurativa in questione.
  • Si pensi al caso del preliminare intervenuto tra venditore (costruttore/imprenditore) e acquirente (persona fisica) ed avente per oggetto l’immobile quando ancora era da costruire: al momento della stipula del contratto definitivo il venditore costruttore deve consegnare all’acquirente la polizza assicurativa indennitaria di cui all’art. 4 in commento; vero è che, come sopra già ricordato, la legge non prevede alcuna particolare sanzione per la mancata consegna di tale polizza, né prevede obblighi di menzione in atto degli estremi della polizza in questione. Ma è altrettanto vero che il Notaio, nell’esercizio delle proprie funzioni ed in ossequio ai propri doveri professionali, sia comunque tenuto ad informare l’acquirente di tutti i diritti che la legge ora gli riconosce nel caso di acquisto di “immobile da costruire” tra i quali per l’appunto il diritto ad ottenere al momento della stipula del rogito definitivo la polizza assicurativa indennitaria decennale.

Potrebbe essere opportuno per il Notaio, al fine di evitare poi eventuali contestazioni in ordine al corretto espletamento della propria attività professionale, far risultare dall’atto:

– o gli estremi della polizza assicurativa indennitaria che il costruttore abbia consegnato all’acquirente in ossequio all’obbligo discendente dall’art. 4 in commento;

– ovvero apposita dichiarazione delle parti dalla quale risulti che tra di loro non è intervenuto alcun precedente rapporto contrattuale in ordine all’immobile da trasferire, con conseguente inapplicabilità al caso di specie della disciplina di cui all’art. 4 in commento (sempre in base a quanto sopra ritenuto in ordine al presupposto contrattuale)

Nel caso invece in cui il Notaio sia chiamato a stipulare un contatto ad effetti reali differiti (vendita di cosa futura, vendita con riserva di proprietà) sarà opportuno far risultare dall’atto (come una sorta di “pro-memoria” per il venditore) l’obbligo per il costruttore di consegnare all’acquirente, la polizza assicurativa indennitaria nel momento in cui si verificherà l’evento traslativo.

 

LE ALTRE MODIFICHE CONTENUTE NEL D.L.28 marzo 2014 n. 47

L’art. 10quater, D.L. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con legge 23 maggio 2014, n. 80 non si è limitato a modificare l’art. 5 del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, sancendo il divieto per l’acquirente alla rinuncia delle tutele previste dal decreto medesimo, ma ha modificato altre due disposizioni del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122:

  1. i) l’art. 9 del decreto nel senso di riconoscere all’acquirente il diritto di prelazione previsto in detta norma anche nel caso di immobile che l’acquirente abbia adibito a abitazione principale del proprio coniuge (in precedenza era previsto tale diritto solo se l’acquirente avesse adibito l’immobile ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado).

Pertanto a seguito di tale modifica all’acquirente, che, a seguito della “situazione di crisi” in cui sia stato coinvolto il “costruttore”, venga privato dell’immobile, qualora lo stesso venga successivamente venduto all’incanto (nell’ambito di procedura esecutiva individuale o concorsuale) è riconosciuto il diritto di prelazione nell’acquisto dell’immobile al prezzo definitivo raggiunto nell’incanto anche in esito alle eventuali offerte ai sensi dell’articolo 584 del codice di procedura civile, a condizione che:

– l’immobile fosse stato materialmente consegnato all’acquirente medesimo

– l’immobile fosse stato, dall’acquirente, adibito ad abitazione principale per sé, o del proprio coniuge, o per un proprio parente in primo grado.

Per quanto la norma faccia espressamente riferimento all’incanto non sembra dubitabile che il diritto di prelazione dalla stessa previsto sussista anche in ipotesi di vendita senza incanto[21].

Ai fini dell’esercizio del diritto di prelazione, l’autorità che procede alla vendita dell’immobile provvede a dare comunicazione all’acquirente, con atto notificato a mezzo ufficiale giudiziario, della definitiva determinazione del prezzo entro dieci giorni dall’adozione del relativo provvedimento, con indicazione di tutte le condizioni alle quali la vendita dovrà essere conclusa e l’invito ad esercitare la prelazione. L’acquirente deve esercitare il diritto di prelazione, a pena di decadenza, entro il termine di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione offrendo, con atto notificato a mezzo ufficiale giudiziario all’autorità che procede alla vendita dell’immobile, condizioni uguali a quelle comunicategli. La prelazione spetta all’acquirente anche nel caso in cui abbia escusso la fideiussione di cui all’art. 2, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122. Tuttavia qualora l’acquirente abbia acquistato l’immobile, per effetto dell’esercizio del diritto di prelazione, ad un prezzo inferiore alle somme riscosse in sede di escussione della fideiussione, la differenza deve essere restituita al fideiussore, qualora l’immobile acquistato abbia consistenza e caratteristiche tipologiche e di finitura corrispondenti a quelle previste nel contratto stipulato con il costruttore. Ove non ricorra tale condizione, l’eventuale eccedenza da restituire al fideiussore deve risultare da apposita stima. È escluso, in ogni caso, il diritto di riscatto nei confronti dell’aggiudicatario.

  1. ii) l’art. 10 del decreto nel senso di prevedere la sottrazione dalla azione revocatoria fallimentare per il trasferimento di immobili qualora l’acquirente si impegni a stabilirvi, entro i dodici mesi successivi alla data di acquisto o di ultimazione degli stessi, la residenza anche del proprio coniuge (in precedenza era prevista tale sottrazione solo se l’acquirente si fosse impegnato a stabilire la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado).

Pertanto a seguito di tale modifica non sono soggetti all’azione revocatoria prevista dall’articolo 67 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni gli atti a titolo oneroso che hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili da costruire a condizione che:

– si tratti di immobili ad uso abitativo (la fattispecie in oggetto ha, pertanto, un ambito applicativo, per quanto riguarda la tipologia degli immobili più ristretto rispetto a quello delle altre fattispecie previste dal decreto legislativo 122/2005, con la eccezione del diritto di prelazione di cui all’art. 9 pure limitato alle sole tipologie residenziali);

– si tratti di immobili nei quali l’acquirente si impegni a stabilire, entro dodici mesi dall’acquisto o dall’ultimazione degli stessi, la residenza propria, o del proprio coniuge, o di suoi parenti o affini entro il terzo grado

– si tratti di atti posti in essere al giusto prezzo da valutarsi alla data della stipula del preliminare.

Non sono, altresì, soggetti alla azione revocatoria i pagamenti dei premi e delle commissioni relativi ai contratti di fideiussione e di assicurazione indennitaria previsti dagli articoli 3 e 4, Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, qualora effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso.

 

[1] vedasi, con riguardo specifico, all’obbligo di consegna della fideiussione, lo Studio 5813/C approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 23 luglio 2005: “Il Dlgs. 122 del 2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa” (estensore G. Rizzi) – Studi e Materiali – Giuffrè 2005 – pag. 1059

  • [2] vedasi al riguardo RIZZI, Il d. lgs. n. 122 del 2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa, in Studi e materiali, 2005, 2, 1033.
  • [3] il riferimento, contenuto nella definizione di cui all’art. 1 del decreto, al permesso di costruire, deve peraltro ritenersi comprensivo di ogni altro titolo edilizio equipollente (ad esempio una denuncia di inizio attività nei casi di cui all’art. 22 terzo comma DECRETO PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 380/2001 Testo Unico in materia edilizia), come peraltro, appare confermato dalla disposizione del successivo art. 5 del medesimo Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122

[4] Si ritiene, invece, applicabile la tutela nel caso di costruzione in “totale difformità” dal titolo edilizio, che, se da un lato impedisce la commerciabilità del bene dall’altro non deve privare l’acquirente della tutela, quanto mai opportuna in questo caso, proprio per il fatto che non potrà essere perfezionato l’atto di trasferimento della proprietà dell’edificio; il Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, infatti, subordina la applicabilità della tutela al fatto che sia stato richiesto il rilascio del titolo abilitativo edilizio e non al fatto che l’edificio venga successivamente costruito in conformità allo stesso.

  • [5] simile definizione oltre che ai casi specifici della sanatoria edilizia e della trascrizione del preliminare, potrebbe, ad esempio trovare applicazione, in mancanza di espressa previsione delle parti contenuta nel contratto, con riguardo alla fattispecie della vendita di bene futuro in relazione a quanto disposto dall’art. 1472 c.c..
  • [6] 286ma seduta della Commissione Giustizia del Senato del 13 novembre 2003
  • [7] Benché la vendita con riserva di proprietà sia disciplinata da disposizioni, gli artt. 1523 e segg. c.c., ricomprese nella sezione dedicata alla “vendita di cose mobili” è opinione prevalente in dottrina e giurisprudenza che la riserva di proprietà di cui alle norme succitate possa riguardare anche i trasferimenti immobiliari
  • [8] ad esempio il valore dell’area edificabile nel caso di permuta di area edificabile con unità da costruire.

[9] in tale fattispecie si è, ad esempio, fatta rientrare l’ipotesi del mutuo erogato all’acquirente-mutuatario garantito da ipoteca iscritta dal venditore, terzo datore di ipoteca: avendo su tali somme il venditore già prestato garanzia ipotecaria dovrebbe, essere esentato dall’obbligo di prestare ulteriori garanzie. Tale ipotesi, peraltro, non trova il conforto della dottrina.

  • [10] tale previsione è stata introdotta nel testo definitivo del decreto delegato in accoglimento di un’osservazione della Commissione del Senato come riconosciuto nella Relazione illustrativa al decreto; nella stessa relazione si precisa che si è ritenuto di esonerare dall’obbligo di garanzia “le fattispecie per le quali già vi sia un’autonoma garanzia, giacché in tal caso non vi sarebbe ragione per imporre al costruttore un onere ulteriore rispetto a quello già posto in essere, come accade ad esempio per le garanzie fideiussorie dei contributi pubblici”
  • [11] quando il fabbricato è già venuto ad esistenza e quindi si è già verificato l’effetto traslativo della proprietà (art. 1472 c.c.)
  • [12] Già prima dell’entrata in vigore dell’art. 2645 bis c.c., (introdotto con decreto legge 31 dicembre 1996 n. 669 convertito con legge 28 febbraio 1997 n. 30) la giurisprudenza prevalente individuava il momento della venuta ad esistenza del fabbricato con quello di perfezionamento del processo produttivo nelle sue componenti essenziali ossia quando fossero state eseguite le opere murarie non necessitando a tal fine anche il completamento delle finiture (Cass. 20 luglio 1991 n. 8118; Cass. 5 settembre 1989 n. 3854; Cass. 17 aprile 1978 n. 1795)
  • [13] in questo senso vedasi al riguardo RIZZI, Il d. lgs. n. 122 del 2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa, in Studi e materiali, 2005, 2, 1033.
  • [14] Vedasi PETRELLI G., 2005, Gli acquisti di immobili da costruire, Milano, 2005
  • [15] Non esistono norme nel nostro ordinamento che disciplinino il contenuto del contratto preliminare in generale; l’art. 1351 c.c. infatti detta la disciplina in generale della forma del preliminare; l’art. 2645 bis c.c. a sua volta detta una disciplina concernente il contenuto del preliminare con edifici in corso di costruzione il tutto peraltro ai soli fini della trascrizione del preliminare stesso.
  • [16] In questo senso si esprime la Relazione illustrativa al decreto.

[17] Spesso nei preliminari vengono inserite clausole aventi il seguente tenore letterale: “la parte Promissaria acquirente ha facoltà di chiedere per iscritto, entro ……. giorni dalla sottoscrizione del presente contratto, materiali e finiture diversi per qualità e tipo da quelli previsti nel Capitolato allegato, nonché di apportare varianti al progetto (che dovranno peraltro essere approvate in base alle vigenti disposizioni di legge e di regolamento). Anche dopo l’entrata in vigore della nuova normativa tali clausola possono ritenersi legittime.

 

  • [18] in questo senso vedasi Cass. 8 febbraio 1997, n. 1199, in not. 1998, 267, con nota di commento di D. MIGLIORI.
  • [19] In questo senso BARALIS, Considerazioni sparse sul decreto delegato conseguente alla L. n. 210 del 2004: spunti in tema di varietà di contratti “garantiti”, prestazione di fideiussione “impropria”, riflessi sulla trascrizione, contenuto “necessario” del contratto, invalidità speciale e sue conseguenze, in Riv. not., 2005, 4, 723;
  • [20] PETRELLI G., 2005, Gli acquisti di immobili da costruire, Milano, 2005;
  • [21] vedasi al riguardo lo Studio 5812/C approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 20 luglio 2005: “Il Dlgs. 122 del 2005: assicurazione indennitaria, frazionamento del mutuo, revocatoria fallimentare e le altre novità legislative” (estensore G. Rizzi) – Studi e Materiali – Giuffrè 2005 – pagg. 1009 e segg.