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Il patto di famiglia

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SOMMARIO

1. – Natura, Struttura, Finalità del Patto di Famiglia. 2. – Forma. 3. – Le parti del contratto. 4. – La rappresentanza. 5. – Gli incapaci. 6. L’azienda. 7. – Le partecipazioni societarie. 8. – La compatibilità con le disposizioni in tema di impresa familiare. 9. – Condizioni per il trasferimento di partecipazioni societarie. 10. – La determinazione della liquidazione dei legittimari. 11. – La liquidazione dei legittimari. 12. – Revisione e contratto successivo. 13. – La liquidazione diretta ad opera del disponente. 14. – La disattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione. 15. – La Liquidazione dei legittimari sopravvenuti. 16. – Il Beneficiario in Regime di Comunione Legale dei Beni. 17. – I Rimedi. 18. – Lo Scioglimento. 19. Il recesso. 20. – Le Controversie.

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  1. Natura, Struttura, Finalità del Patto di Famiglia

L’art. 2 della l., 14 febbraio 2006 n. 55[1] ha introdotto nel nostro ordinamento un nuovo istituto denominato patto di famiglia; a tal fine il legislatore è intervenuto modificando il Codice civile aggiungendo dopo l’art. 768 un nuovo capo (Capo V-bis) formato da sette articoli (dal 768-bis al 768-octies)

L’art. 768-bis c.c. di nuova introduzione definisce il patto di famiglia come il “contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti”.

Il patto di famiglia è dunque un “contratto”. Si tratta di un contratto “tipico”[2] in quanto trova la sua disciplina specifica nelle nuove disposizioni ora introdotte nel codice civile. Per quanto non previsto dagli artt. 768-bis c.c. troveranno invece applicazione le disposizioni sul contratto in generale di cui al Titolo II, Libro IV, del Codice Civile conformemente a quanto previsto dall’art. 1323 c.c. e sempreché compatibili con la struttura di questo nuovo contratto. Con il patto di famiglia l’imprenditore dispone di un nuovo strumento per pianificare il cd. “passaggio generazionale”, ossia per trasferire (a titolo gratuito) la propria azienda (individuale o collettiva ed in quest’ultimo caso limitatamente alla quota di propria competenza) ad alcuni dei propri discendenti, senza che l’operazione possa poi essere messa in discussione da parte degli altri familiari/legittimari (nel prosieguo della trattazione, l’espressione “azienda” verrà utilizzata, per brevità, per indicare genericamente l’oggetto del patto di famiglia e quindi sia l’azienda individuale che l’azienda collettiva limitatamente alla quota societaria di competenza del disponente). Lo strumento sino ad ora utilizzabile per raggiungere lo stesso scopo (ossia il trasferimento a titolo gratuito dell’azienda), il contratto di donazione, non appariva, infatti appagante per garantire la giusta tutela di tutti gli interessi coinvolti, in quanto la “volatilità” del valore del bene azienda mal si concilia con il meccanismo di determinazione della quota di legittima e di cui all’art. 556 c.c. Infatti se il valore di una azienda donata, al fine di determinare la quota disponibile e la quota riservata ai legittimari, deve essere calcolato al momento del decesso del donante, diventa praticamente impossibile stabilire quanto, del maggior valore che la azienda presenta tra la data della donazione e la data del decesso, sia imputabile al cd. “avviamento oggettivo”, intrinseco al complesso, all’organizzazione aziendale, e quanto sia imputabile al cd. “avviamento soggettivo”, che deriva dalla capacità, professionalità, ed abilità dell’imprenditore, con il rischio quindi per il donatario/imprenditore, nel caso si registri una plusvalenza, nel lasso di tempo intercorso tra la donazione dell’azienda e l’apertura della successione del donante, di dover ripartire con gli altri legittimari anche il frutto della propria attività imprenditoriale, ovvero nel caso contrario, qualora si registri una minusvalenza, con il rischio per gli altri legittimari di dovere computare tra i beni costituenti la massa ereditaria un bene svalutato rispetto a quello che era il suo valore al tempo della donazione a causa della mala gestione imputabile al donatario/imprenditore.

Vi è un interesse, pertanto, di tutte le parti interessate dalla futura vicenda successoria ad escludere dalla massa ereditaria un bene, quale l’azienda, la cui valutazione diventa particolarmente difficile, specie se vi è stato un subentro nella gestione per effetto di un atto di donazione.

Tra i primi commentatori non è mancato, peraltro, chi ha qualificato il patto di famiglia come “donazione modale”, ai sensi dell’art. 793 c.c.[3], pur ammettendo la “coesistenza” anche di altri profili causali di carattere non donativo[4]. La circostanza che il legislatore all’art. 768-quater, co. IV, c.c. abbia dovuto prevedere espressamente la non assoggettabilità di quanto ricevuto in forza del patto di famiglia a collazione e riduzione, effetti tipici della donazione, starebbe proprio a dimostrare la natura donativa del patto stesso. Inoltre, si è pure osservato come, nel testo originario del progetto di legge, l’atto di assegnazione dell’azienda veniva qualificato esplicitamente come donazione.

In realtà si ritiene che il legislatore, più che disciplinare delle varianti compatibili con lo schema dell’atto di donazione ovvero dei diversi modi di atteggiarsi del contratto tipico di donazione, abbia voluto disciplinare un nuovo contratto, con sua causa tipica ed unitaria. Tant’è vero che, da un lato, il legislatore all’art. 768-bis c.c. (rubricato “nozione”) definisce il patto di famiglia come “il contratto con cui …..”, quasi a voler sottolineare il carattere autonomo, tipico ed unitario del patto di famiglia, non riconducibile pertanto ad altre fattispecie contrattuali, e, dall’altro, il legislatore, proprio a conferma della scelta fatta, ha pensato bene di depennare dal testo normativo definitivo ogni riferimento alla “donazione” che compariva invece nel testo originario del disegno di legge.

Scopo del patto di famiglia è quello di consentire all’imprenditore di disciplinare nell’ambito della propria famiglia, il passaggio nella titolarità e conseguentemente nella gestione dell’azienda, in modo da assicurare, con il consenso di tutti, un subentro che non esponga il nuovo titolare dell’azienda a rischi di rivendicazione da parte degli altri familiari, che possano mettere a repentaglio la stessa sopravvivenza dell’attività aziendale, nell’incertezza della titolarità dei beni aziendali e che comunque non comporti anche un depauperamento a carico degli altri potenziali legittimari o comunque una lesione della loro quota legittima.[5] Tant’è vero che il rapporto contrattuale in oggetto non si esaurisce solo tra l’imprenditore/cedente ed il discendente/beneficiario, ma al contratto devono partecipare anche il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore. Ne è derivato un rapporto a struttura “trilaterale”[6]:

– c’è l’imprenditore che trasferisce, a titolo gratuito, senza corrispettivo alcuno, l’azienda;

– c’è il beneficiario che acquisisce l’azienda (alla cui gestione, nella maggior parte dei casi, sta già fattivamente collaborando) ed al contempo deve liquidare gli altri partecipanti al contratto salvo che gli altri partecipanti non abbiano rinunciato alla liquidazione (tale liquidazione, peraltro, non costituisce un corrispettivo, almeno in senso tecnico, a fronte del trasferimento dell’azienda, posto che tale liquidazione va a beneficiare soggetti diversi da quello che ha operato il trasferimento)

– ci sono, infine, i familiari “potenziali legittimari” il cui intervento è richiesto per “consolidare” l’acquisto in capo al beneficiario, ponendolo al riparo da possibili future azioni di riduzione ed escludendo l’obbligo della collazione, a fronte di un compenso, posto, formalmente, a carico del beneficiario, ma sostanzialmente riconducibile all’imprenditore/disponente (tant’è che anche questo compenso deve essere imputato alla quota di legittima dei percipienti, ma rimane escluso dalla riduzione e dalla collazione).

Al patto di famiglia possono quindi riconoscersi finalità di regolamentazione preventiva dei rapporti successori in presenza di un trasferimento immediato (e non con effetti post mortem) del bene azienda, e quindi, in sostanza, a tale istituto possono riconoscersi finalità divisionali: scopo ultimo dell’istituto è di evitare la messa in comunione del bene “azienda” facilitando e semplificando le operazioni divisionali. E non a caso:

– il legislatore ha scelto di collocare la disciplina del patto di famiglia subito dopo l’art. 768 c.c., ossia a completamento della disciplina dettata in materia di divisione ereditaria e prima delle disposizioni dedicate alla donazione;

– il legislatore, all’art. 768-quater, co. II, c.c., parla, con riguardo al discendente/beneficiario, di “assegnatario dell’azienda”;

– il legislatore, proprio perché trattasi di regolamentazione preventiva dei rapporti successori ha dovuto, per coerenza, modificare anche l’art. 458 c.c. nel senso di prevedere, dopo aver sancito il divieto dei patti successori, la salvezza di “quanto disposto dagli articoli 768-bis e seguenti” che ora disciplinano per l’appunto il patto di famiglia.

Sebbene non possa essere qualificato come donazione, patto di famiglia per le finalità che consente di perseguire (arricchimento in senso economico dei beneficiari e conseguente depauperamento del disponente, senza che tutto ciò sia dovuto in adempimento di una specifica obbligazione) va ascritto tra “le liberalità” che, a norma dell’art. 809 c.c., possono risultare anche da atti diversi da quelli previsti dall’art. 769 c.c.. E che il patto di famiglia rientri tra quegli atti diversi che possono concretizzare una liberalità sembra trovare testuale conferma:

– nella disposizione dell’art. 768-quater, co.IV, c.c., che disciplina uno degli effetti tipici e qualificanti lo stesso istituto del patto di famiglia, la “disattivazione” dei meccanismi della collazione e della riduzione, meccanismi che operano non solo per la donazione ma anche per qualsiasi altra liberalità, in virtù del rinvio espresso operato dall’art. 809 c.c. (per quanto riguarda le norme sulla “riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari” ) e del richiamo, invece, operato dall’art. 737 c.c. (che estende l’obbligo della collazione a tutto ciò che è stato “ricevuto dal defunto per donazione direttamente o indirettamente”)

– nel disposto dell’art. 768-quater, co. III, c.c., là dove si stabilisce che i beni assegnati ai partecipanti non assegnatari dell’azienda debbano essere imputati alle loro quote di legittima (ed infatti la norma sull'”imputazione ex se” di cui all’art. 564, co. II, c.c., rientra tra le disposizioni sulla “riduzione delle donazioni” che l’art. 809 c.c. estende in maniera espressa alle liberalità).

Quest’ultima disposizione starebbe, inoltre, a dimostrare che anche quanto ricevuto dai legittimari partecipanti deve considerarsi oggetto di una liberalità (indiretta e attuata in via “mediata”[7]) dell’imprenditore disponente: l’imprenditore trasferisce (a titolo gratuito) l’azienda alla parte beneficiaria; la parte beneficiaria di conseguenza deve liquidare i diritti spettanti ai legittimari in proporzione alle rispettive quote di legittima; tale liquidazione, pertanto trova la propria “causa” nella precedente assegnazione dell’azienda (a titolo gratuito) e, anche se eseguita materialmente dalla parte beneficiaria, in realtà è come se pervenisse dall’imprenditore/disponente; nella sostanza le assegnazioni ai partecipanti al patto di famiglia è come se pervenissero solo dall’imprenditore/disponente: direttamente a favore della parte assegnataria dell’azienda (per un valore, pur sempre di valore positivo, pari al valore dell’azienda decurtato delle quote di legittima sullo stesso spettanti agli altri legittimari) ed indirettamente a favore degli altri legittimari (attraverso la liquidazione che la legge pone a carico della parte assegnataria dell’azienda). Tant’è vero che, come sopra ricordato, l’art. 768-quater, co.III, impone ai partecipanti non assegnatari dell’azienda di imputare il valore di quanto ricevuto in contratto alla propria quota di legittima, con riferimento, ovviamente, alla successione dell’imprenditore disponente, e, quindi, come se fosse stato assegnato da quest’ultimo.

In conclusione il Patto di famiglia può qualificarsi come:

– atto “inter vivos” (producendo effetti immediati e non subordinati all’evento “morte” del disponente[8])

– atto a titolo gratuito (comportando il trasferimento di beni e diritti senza corrispettivo)[9]

– atto di liberalità (a carico dell’imprenditore/disponente ed a favore, in via diretta ed immediata, della parte assegnataria dell’azienda, ed in via indiretta e mediata, degli altri legittimari)

– atto con finalità divisionali[10] e di regolamentazione preventiva dei rapporti successori, nel senso, cioè, di consentire, già durante la vita dell’imprenditore, l’estromissione del “bene azienda” dalla futura comunione ereditaria, con ciò favorendo e semplificando le operazioni divisionali (realizzando, al contempo, un’eccezione al divieto dei patti successori sancito dall’art. 458 c.c., peraltro ammessa per effetto della modifica apportata dalla nuova legge anche all’art. 458 c.c. suddetto).

Bisogna inoltre escludere che, con l’entrata in vigore della legge 55/2006, il patto di famiglia sia divenuto l’unico strumento a disposizione dell’imprenditore per trasferire ad uno o più dei propri discendenti la propria azienda. L’imprenditore, infatti, può ricorrere anche ad altri negozi, ed in primis alla donazione: il patto di famiglia è una nuova opportunità, non una via “obbligata” per il trasferimento ai propri discendenti del “bene azienda[11].

La disciplina dettata dalla l. 55/2006 presenta non poche incongruenze; in particolare, in sede interpretativa, i maggiori dubbi riguardano quattro “punti” critici della disciplina in tema di patto di famiglia:

– con riguardo ai soggetti ci si è chiesti se sia possibile stipulare un patto di famiglia senza l’intervento di taluno dei soggetti che sarebbero legittimari se in quel momento si aprisse la successione del disponente;

– con riguardo all’oggetto ci si è chiesti se il patto di famiglia possa riguardare qualsiasi partecipazione societaria o se, al riguardo, debbono porsi delle limitazioni;

– con riguardo alla liquidazione dei legittimari ci si è chiesti se a tale liquidazione possa procedere direttamente il disponente, in luogo dell’assegnatario dell’azienda o delle partecipazioni societarie.

– con riguardo agli effetti ci si è chiesti se, alla morte del disponente, quanto ha costituito oggetto del patto di famiglia, debba essere preso in considerazione nella riunione fittizia di cui all’art. 556 c.c.

Tutti e quattro questi “punti critici” meritano un approfondimento.

 

  1. Forma

Per il patto di famiglia l’art. 768-ter, c.c., prescrive l’atto pubblico a pena di nullità.

Col prescrivere la forma dell’atto pubblico, il legislatore ha riconosciuto la necessità dell’intervento di un soggetto qualificato come è il Notaio, in un settore così delicato come è quello dei rapporti familiari, e ciò al fine di assicurare una composizione dei reciproci ed a volte contrapposti interessi, in attuazione di quelli che sono i desideri e gli obiettivi che le parti intendono perseguire, nel rispetto della nuova disciplina normativa ora in vigore.

Nulla si dice nella norma in oggetto circa la necessità o meno dell’intervento dei testimoni. Ovviamente se si esclude che il patto di famiglia debba qualificarsi come atto di donazione deve anche escludersi che il patto debba essere redatto con la presenza obbligatoria dei testimoni. Nè la qualificazione dell’atto come atto di liberalità può mutare la situazione, posto che agli atti che realizzano una liberalità si applica la disciplina (anche di forma) specificatamente dettata per tali atti, estendendosi agli stessi le sole norme in tema di donazione indicate nell’art. 809 c.c. (che non richiama peraltro le norme in tema di forma)[12].

 

  1. Le parti del contratto

Secondo quanto dispongono gli articoli 768-bis e 768-quater, co. I, c.c. al patto di famiglia devono partecipare:

– il “cedente” ossia il soggetto (imprenditore) titolare dell’interesse di trasferire, in tutto o in parte, la propria azienda (individuale e/o collettiva) ad uno o più dei propri discendenti, assicurando il cd. “passaggio generazionale” nella titolarità e nella gestione dell’azienda medesima, con conseguente regolamentazione preventiva dei rapporti successori per il trasferimento immediato (e non con effetti post mortem) del bene azienda,

Da osservare come l’art. 768-bis, c.c., da un lato faccia riferimento all'”imprenditore che trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda” mentre dall’altro faccia riferimento più semplicemente al “titolare di partecipazioni societarie che trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote”, senza qualificare tale soggetto come “imprenditore” .

Nelle disposizioni successive all’art. 768-bis (art. 768-quater, co. I, art. 768-sexies, co. I, c.c.) il legislatore fa esclusivamente riferimento alla figura dell’imprenditore senza più fare alcun riferimento espresso al “titolare delle partecipazioni societarie”.

E’ opinione unanime in dottrina, peraltro, che se il riferimento al titolare di partecipazioni societarie è contenuto nel solo art. 768-bis c.c., ciò è dovuto esclusivamente ad un difetto di coordinamento tra le diverse disposizioni, per cui non vi può essere alcun dubbio circa l’applicabilità anche delle disposizioni di cui agli artt. 768-quater, co. I, e 768-sexies, co. I, al patto di famiglia per il trasferimento di partecipazioni societarie, benché in tali norme si faccia menzione esclusivamente della “successione dell’imprenditore”.[13] In pratica nelle norme suddette il legislatore là dove parla di “imprenditore” ha voluto fare riferimento anche al “titolare delle partecipazioni societarie”.

– l’assegnatario/gli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni societarie, ossia il/i soggetto/i titolare/i dell’interesse ad ottenere l’acquisizione dell’azienda o delle partecipazioni societarie a titolo gratuito, ma senza tutte le problematicità collegate alla collazione ed alla possibile azione di riduzione spettante ai legittimari, e che si produrrebbero nel caso di ricorso al tradizionale contratto di donazione. Beneficiario del patto di famiglia non può essere un qualsiasi familiare e/o legittimario ma solo un discendente dell’imprenditore. Non è prescritto che il discendente assegnatario dell’azienda debba necessariamente essere un legittimario: potrebbe anche trattarsi di soggetto che non sarebbe legittimario se in quel momento si aprisse la successione dell’imprenditore (si pensi al nipote del disponente figlio del figlio ancora vivente)[14]

– i legittimari (nel prosieguo indicati anche come “familiari” e/o come “partecipanti”) tali dovendosi intendere il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari (ex art. 536 c.c.) ove alla data in cui si stipula il patto di famiglia si aprisse la successione nel patrimonio del disponente, titolari dell’interesse a consentire la “estromissione” definitiva, dal patrimonio del disponente, dell’azienda, nonché dell’interesse di vedersi liquidati i propri diritti di “legittima”, in via anticipata, con riguardo al bene “azienda” e senza che tale liquidazione possa a sua volta essere soggetta a collazione o riduzione (interesse quest’ultimo che potrebbe peraltro non ricorrere o “affievolirsi” qualora i familiari rinuncino in tutto ovvero in parte alla liquidazione).

Al patto di famiglia debbono pertanto partecipare oltre al/ai discendenti/i beneficiari/i, il coniuge, i figli dell’imprenditore/cedente ovvero i discendenti dei figli che vengono alla successione in luogo di questi; non è invece necessario l’intervento degli ascendenti legittimi, in quanto, a norma dell’art. 538 c.c., a tali soggetti spetta la quota di legittima solo nel caso in cui chi muore non lasci figli; poiché al momento della stipula del patto di famiglia, ci deve essere necessariamente (quale beneficiario) un figlio (o comunque un discendente), deve escludersi che l’ascendente rientri tra i soggetti “che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione” e quindi tra i soggetti che a norma dell’art. 768-quater, co- I, devono partecipare al contratto.

Ciò non esclude che comunque gli ascendenti (così come altri eventuali “legittimari di secondo grado”) possano (anche se non devono) partecipare al patto di famiglia, e che sia comunque opportuno farli partecipare, al fine di ottenere una loro adesione al patto di famiglia per il caso in cui, a seguito di una modificazione della compagine familiare dell’imprenditore, all’apertura della successione di quest’ultimo, gli stessi rientrino invece tra i legittimari.[15] Tutto ciò è espressamente riconosciuto anche nella relazione alla proposta di legge ove si da atto che “possono partecipare inoltre al contratto coloro che potrebbero divenire legittimari a seguito di modificazioni dello stato familiare dell’imprenditore (ad esempio, gli ascendenti in caso di scomparsa o rinuncia all’eredità da parte di tutti i discendenti, ovvero i discendenti di secondo grado in caso di premorienza o incapacità a succedere o rinuncia dei figli), con il risultato di rendere il contratto opponibile anche a costoro e di escludere il diritto di cui al sesto comma ”.

Ci si chiede se sia possibile un patto di famiglia senza la partecipazione di taluno dei soggetti che sarebbero “legittimari” se in quel momento si aprisse la successione dell’imprenditore.

Le opinioni emerse in dottrina non sono sul punto univoche.

A chi ammette la possibilità di un patto di famiglia pur senza la presenza di tutti i legittimari[16] si oppone chi invece ritiene “doveroso” l’intervento[17] di tutti i legittimari.

Ma anche tra i sostenitori dell’una o dell’altra delle due opposte soluzioni sono emersi dei “distinguo”.

Così, ad esempio, tra chi ritiene necessario l’intervento al patto di famiglia di tutti i legittimari vi è:

– chi ritiene tale intervento addirittura richiesto ai fini della validità del patto di famiglia, per cui il patto stipulato in assenza anche di uno solo dei soggetti che sarebbero legittimari dovrebbe ritenersi nullo, per violazione di norma imperativa sottratta alla disponibilità delle parti;[18]

– chi ritiene tale partecipazione richiesta ai soli fini della qualificazione del contratto come patto di famiglia, fermo restando che il contratto, eventualmente stipulato in assenza di taluno dei legittimari, andrebbe qualificato come “donazione” (sempreché ricorrano tutti i requisiti di forma prescritti per la donazione)

Tra chi, invece, ammette la possibilità di ricevere un patto di famiglia, pur in mancanza di un soggetto che sarebbe legittimario se in quel momento si aprisse la successione dell’imprenditore, vi è:

– chi ritiene che in tal caso il patto di famiglia produca i suoi effetti tipici (disattivazione della collazione e della riduzione) solo per i legittimari partecipanti e per i legittimari sopravvenuti ex art. 768-sexies c.c., mentre i legittimari non intervenuti al patto manterrebbero intatto il loro diritto a chiedere la collazione ed a agire in riduzione (salva sempre una loro adesione successiva al patto)[19];

– chi, invece, ritiene possibile stipulare un patto di famiglia pur in mancanza di uno o più dei potenziali legittimari, con effetti comunque vincolanti (nel senso della esclusione della collazione e della riduzione) oltre che per i legittimari sopravvenuti, anche per i legittimari non intervenuti, purchè gli stessi siano stati convocati e quindi siano stati messi in grado di partecipare al patto di famiglia.[20]

Un argomento, nel senso di ammettere la possibilità di un patto di famiglia pur senza la presenza di tutti i legittimari, potrebbe trarsi dalla disposizione dell’art. 768-sexies c.c., là dove si fa espresso riferimento a “il coniuge e a gli altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto” per riconoscere loro “all’apertura della successione dell’imprenditore” il diritto di “chiedere ai beneficiari del contratto stesso il pagamento della somma prevista dal secondo comma dell’art. 768-quater aumentata degli interessi legali”[21]

Tuttavia si ritiene che debba negarsi alla disposizione dell’art. 768-sexies c.c. una portata di carattere generale, sì che la stessa possa riferirsi a qualsiasi fattispecie di mancato intervento del coniuge o di altro legittimario al contratto. In realtà, si ritiene che la disposizione in commento si riferisca specificatamente al solo caso del soggetto non intervenuto al contratto, in quanto venuto ad esistenza e comunque in quanto abbia acquisito la qualità di legittimario dopo la stipula del patto di famiglia (si pensi al caso dell’imprenditore vedovo al momento della stipula del patto di famiglia e che successivamente si sia risposato, o al caso del figlio nato dopo la stipula del patto di famiglia, ecc. ecc.)[22]

La disposizione dell’art. 768-sexies, co. I, c.c., infatti, contempla una rilevante limitazione dei diritti dei legittimari, nel senso di impedire loro di esigere la collazione e di agire in riduzione con riguardo al bene “azienda”, dovendosi gli stessi accontentare (in mancanza di altri beni) di una somma, corrispondente alla quota di legittima, calcolata sulla base del valore dell’azienda da determinarsi con riferimento al momento della stipula del patto di famiglia (anziché al momento dell’apertura della successione). E tale limitazione, se appare “sostenibile” nei confronti dei legittimari sopravvenuti, e che quindi non potevano essere interpellati al momento della stipula del contratto, in quanto non ancora tali o in quanto non ancora esistenti, in un’ottica di prevalenza della tutela delle ragioni dell’impresa rispetto alle ragioni dei legittimari sopravvenuti, che pervade tutta la nuova normativa in tema di patto di famiglia, non appare, invece, in nessun modo accettabile nei confronti dei potenziali “legittimari” conosciuti ed esistenti al momento della stipula del patto di famiglia, i quali, a prescindere da una loro manifestazione di volontà, volontà che poteva invece essere sondata e verificata, si vedrebbero limitati nei loro diritti successori. Se, da un lato, appare accettabile un affievolimento della tutela nei confronti dei legittimari sopravvenuti, in quanto la loro “entrata in gioco” è del tutto eventuale, potendo benissimo non esserci alcun legittimario sopravvenuto (come, si presume, avverrà nella maggior parte dei casi), dall’altro, non appare, invece, possibile che i legittimari esistenti possano subire una così grave limitazione dei propri diritti successori per effetto di un patto intervenuto tra il disponente e la parte beneficiaria ed al quale siano rimasti del tutto estranei. Se il patto di famiglia è un contratto (ed in questo senso depone la definizione di cui all’art. 768-bis c.c.) il cui effetto tipico e qualificante è proprio la “disattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione”, vale pur sempre la disposizione dettata dall’art. 1372 c.c. in tema di efficacia del contratto (il contratto ha forza di legge tra le parti)

Si ritiene, pertanto che il patto di famiglia esiga, per poter produrre tutti i suoi effetti tipici e qualificanti (ed in particolare la “disattivazione” della collazione e della riduzione), l’intervento ed il consenso oltre che del disponente e del/dei beneficiario/i anche di tutti i potenziali legittimari (a quel momento).

E non a caso l’art. 768-quater, co. I, c.c., stabilisce che il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore “devono” partecipare all’atto. Quel ” devono”, perentorio, utilizzato dal legislatore al primo comma dell’art. 768-quater (norma a sua volta intitolata “Partecipazione”) sembrerebbe non lasciare spazio a diverse soluzioni: presupposto irrinunciabile per qualificare un contratto come patto di famiglia è la partecipazione di tutti i soggetti che per legge debbono beneficiare e/o subire gli effetti del patto stesso.[23]

Tale ricostruzione trova conferma, oltre che nella lettera della norma, anche nelle finalità che abbiamo riconosciuto al nuovo istituto: se al patto di famiglia debbono essere riconosciute finalità di regolamentazione preventiva dei rapporti successori per il trasferimento immediato (e non con effetti post mortem) del bene azienda, e se, quindi, a tale istituto debbono riconoscersi finalità divisionali (scopo ultimo dell’istituto è di evitare la messa in comunione del bene “azienda” facilitando e semplificando le operazioni divisionali), allora, ne consegue che al patto di famiglia debbono necessariamente intervenire tutti i soggetti portatori dei diversi interessi coinvolti.

Il rifiuto o l’impossibilità anche di uno solo di tali soggetti ad intervenire, esclude che possa essere stipulato un contratto qualificabile come patto di famiglia tale, cioè, da produrre tutti gli effetti tipici e qualificanti detto istituto.

Ma qual’è la sorte del contratto, definito dalle parti come patto di famiglia, ma stipulato senza l’intervento di tutti i potenziali legittimari?

Riteniamo che il contratto così stipulato non sia nullo, ma al di là del nomen iuris attribuito dalle parti, non si potrà trattare di un patto di famiglia, ma di una “normale” donazione modale (ed in questo caso sarà senz’altro necessaria la presenza dei testimoni per la validità del contratto)[24].

Non si produrrà, in particolare, quell’effetto tipico riconosciuto invece al patto di famiglia ossia la “disattivazione della collazione e della riduzione”. La disattivazione di tali meccanismi non potrebbe, cioè, operare solo per taluni (i legittimari partecipanti al contratto) ma non operare invece per altri (i legittimari non partecipanti al contratto)[25]. Come traspare dalla disciplina dell’art. 768-sexies c.c., è chiara la volontà del legislatore di voler affrancare “il bene azienda” uscito dal patrimonio dell’imprenditore dalle problematiche connesse alla collazione ed alla riduzione nei confronti di tutti i legittimari, compresi quelli sopravvenuti rispetto alla data di stipula del patto di famiglia. Sarebbe in contrasto con quello che è lo scopo essenziale del patto di famiglia, quale strumento di regolamentazione preventiva dei rapporti successori, una “disattivazione” solo parziale dei meccanismi della riduzione e collazione, nei confronti, cioè, dei soli legittimari intervenuti al contratto. La “disattivazione” dei meccanismi della riduzione e della collazione ha, in pratica, inerenza “oggettiva” e non “soggettiva”: si noti, infatti, come l’art. 768-quater, co. IV, c.c., stabilisca che è il “quanto ricevuto dai contraenti” che “non è soggetto a collazione o a riduzione” e non sono invece i contraenti partecipanti che non possono agire in riduzione o chiedere la collazione. La disattivazione, pertanto, non può che operare nei confronti di tutti coloro che siano legittimari al momento dell’apertura della successione dell’imprenditore[26].

Ma se, da un lato, il contratto cui non intervenga taluno dei potenziali legittimari (benchè denominato patto di famiglia) deve essere qualificato come donazione modale, dall’altro, si potrebbe, invece, pensare, qualora dopo la sua stipula ma prima del decesso dell’imprenditore, intervenisse l’adesione di tutti i legittimari non intervenuti, ad una sorta di “conversione” del contratto originario qualificabile come donazione in un contratto qualificabile invece come patto di famiglia, con conseguente operare dei meccanismi di disattivazione della collazione e della riduzione (anche nei confronti dei legittimari sopravvenuti alla stipula del contratto originario). Al riguardo non sembra vi siano motivi per poter escludere un simile procedimento di conclusione del patto di famiglia (come “fattispecie a formazione progressiva”), purchè:

– nel contratto originario (qualificato “donazione”) sia prevista espressamente la volontà delle parti di assoggettare il rapporto alla disciplina del patto di famiglia se ed in quanto si ottenga il consenso di tutti i legittimari (lo stesso adempimento dell’onere consistente nella liquidazione dei legittimari può essere subordinato alla adesione unanime ed alla conseguente conversione in patto di famiglia, cosicchè, in mancanza di tale conversione, il contratto originario andrebbe qualificato come donazione “ordinaria” e non come “donazione modale”)

– gli atti di adesione degli altri familiari risultino da atto pubblico;

– i legittimari accettino la liquidazione dei loro diritti, calcolata sulla base del valore dell’azienda trasferita, determinato in occasione della stipula dell’atto di adesione, ma sempre con riferimento alla data di stipula del contratto originario (a meno che gli stessi non rinuncino alla liquidazione).

Ovviamente fintantoché non intervenga l’adesione di tutti gli interessati (ossia di tutti coloro che sarebbero stati legittimari se si fosse aperta la successione del disponente al momento della stipula dell’atto di trasferimento dell’azienda), il contratto continuerà a qualificarsi come donazione (“ordinaria” o “modale”) soggetta a collazione e riduzione (da parte di tutti i legittimari anche di quelli eventualmente già intervenuti in atto)

Ci si chiede anche se il patto di famiglia possa essere stipulato se mancano del tutto dei soggetti che possano essere legittimari ove in quel momento si aprisse la successione, al di fuori dello stesso assegnatario della azienda (si pensi al caso dell’imprenditore, vedovo, che voglia trasferire la sua azienda al suo unico figlio). Sembra che non vi siano validi motivi per poter escludere il ricorso al patto di famiglia anche in questa circostanza (nella quale la struttura del patto degraderebbe, al momento della stipula, da “trilaterale” a “bilaterale”): il vantaggio di ricorrere al patto di famiglia, rispetto alla tradizionale donazione, anche in questo caso è dato dalla particolare disciplina dettata dall’art. 768-quater, co.Iv, c.c., in relazione a quanto disposto dal successivo art. 768-sexies, co. I, c.c., che consente la “disattivazione” dei meccanismi della collazione e della riduzione anche nei confronti dei legittimari sopravvenuti (ai quali è riconosciuto soltanto un diritto di credito nei confronti della parte beneficiaria) [27]

 

  1. La rappresentanza

Deve ammettersi anche la possibilità di intervento al patto di famiglia mediante procuratore, non trattandosi di un atto cd. “personalissimo”: ovviamente la procura dovrà essere rilasciata per atto pubblico. Se rilasciata dall’imprenditore/disponente dovrà, inoltre, indicare i beneficiari e precisare in maniera completa il contenuto delle disposizioni (trattandosi pur sempre di un atto di liberalità). Valgono, al riguardo, le stesse prescrizioni richieste per la validità di una procura a donare: per essere valida la procura deve indicare non solo il destinatario della disposizione liberale ma anche l’oggetto della disposizione stessa, dovendosi escludere qualsiasi margine di “iniziativa” e di “discrezionalità” in capo al procuratore (che pertanto più che come un vero e proprio rappresentante agirà in qualità di nuncius)[28]

 

  1. Gli incapaci

Minorenne e trasferimento dell’azienda

Si ritiene che discendente, “beneficiario” dell’azienda, non possa essere un minorenne. Si rammenta, al riguardo, come in giurisprudenza ed in dottrina si escluda la possibilità per il minore di iniziare una nuova attività di impresa, stante la disposizione del dell’art. 320, co. V, c.c., essendo consentita solo l’autorizzazione a proseguire un’attività imprenditoriale già iniziata da altri, a seguito all’acquisizione, da parte del minore, della relativa azienda. Si esclude anche la possibilità, per il minore, di un acquisto a titolo oneroso di un’azienda, comportando lo stesso un investimento troppo rischioso per il minore stesso, per cui la disposizione dell’art. 320, co. V, c.c. si è ritenuta applicabile ai soli casi di acquisizione, da parte del minore, di un’azienda a seguito di donazione o a seguito di successione mortis causa.

Peraltro, come sopra ricordato, si è ritenuto di escludere che il patto di famiglia possa considerarsi una donazione. Inoltre, pur dovendosi considerare il patto di famiglia un atto di liberalità, la stipula dello stesso, comporta l’obbligo per il beneficiario di liquidare i familiari attuali o che si presentassero in futuro (ex art. 768-sexies c.c.), per cui l’acquisizione di un’azienda, da parte del minore, tramite il patto di famiglia, potrebbe condurre ad un investimento “di rischio”, incompatibile con il sistema di tutela del patrimonio del minore.

Il minore (discendente dell’imprenditore disponente), invece, potrebbe intervenire alla stipula del patto di famiglia in qualità di “familiare/legittimario”. Ovviamente il minore dovrà essere rappresentato ed autorizzato ai sensi dell’art. 320 c.c.; al riguardo si ritiene che la sottoscrizione di un patto di famiglia rappresenti per il minore un “atto eccedente l’ordinaria amministrazione”[29], comportando pur sempre una rinuncia a diritti successori in cambio di una liquidazione attuale. E l’utilità per il minore potrebbe essere proprio rappresentata dalla monetizzazione immediata di un valore certo a fronte della volatilità del valore di un bene di dimensione dinamica come è per l’appunto un’azienda.

Minorenne e trasferimento di partecipazioni sociali

Si ritiene che discendente, “beneficiario” delle quote di s.n.c. (o comunque di società comportanti assunzione di responsabilità illimitata, come nel caso della quota di socio accomandatario nella s.a.s. o di socio accomandatario di s.a.p.a.) non possa essere un minorenne. L’art. 2294 c.c. (norma richiamata per le s.a.s. dall’art. 2315 c.c. e da ritenersi comunque applicabile in via analogica anche alle altre società comportanti per i soci l’assunzione di responsabilità illimitata) subordina la partecipazione di un incapace alla società, all’osservanza delle disposizioni in tema di continuazione dell’impresa commerciale. Come sopra già ricordato, in giurisprudenza ed in dottrina, si esclude la possibilità per il minore di un acquisto a titolo oneroso di un’azienda, comportando lo stesso un investimento troppo rischioso per il minore stesso, per cui la disposizione dell’art. 320, co. V, c.c. si è ritenuta applicabile ai soli casi di acquisizione da parte del minore di un’azienda a seguito di donazione o a seguito di successione mortis causa. Conformemente alle conclusioni sopra esposte, in relazione al subentro nell’azienda individuale, pur dovendosi considerare il patto di famiglia un atto di liberalità, la stipula dello stesso comporta l’obbligo, per il beneficiario, di liquidare i “familiari” attuali o che si presentassero in futuro (ex art. 768-sexies c.c.) per cui l’acquisizione della quota e/o partecipazione (con responsabilità illimitata) da parte del minore, tramite il patto di famiglia, potrebbe condurre ad un investimento “di rischio”, incompatibile con il sistema di tutela del patrimonio del minore.

Il minore (discendente dell’imprenditore “cedente”), invece, potrebbe intervenire alla stipula del patto di famiglia in qualità di:

– beneficiario di partecipazioni societarie comportanti una responsabilità limitata alla quota conferita (partecipazione di s.r.l., azioni di s.p.a., azioni e quote di accomandante nelle s.a.p.a. e nella s.a.s.), per le quali non vi è un rinvio alla disciplina in tema di continuazione dell’impresa commerciale (art. 320, co. V, c.c.), previsto solo per le quote comportanti responsabilità illimitata (art. 2294 c.c.)

– di “familiare/legittimario” (con diritto alla liquidazione della quota di legittima, rapportata al valore di quanto trasferito al beneficiario)

In entrambi i casi, il minore dovrà essere rappresentato ed autorizzato ai sensi dell’art. 320 c.c., trattandosi, pur sempre, di operazioni di straordinaria amministrazione; infatti:

– nel primo caso l’acquisizione della partecipazione richiede pur sempre un “esborso” a carico del minore, esborso effettivo ed attuale (nel caso in cui gli altri legittimari non rinuncino alla liquidazione) o soltanto eventuale e futuro (per il caso di legittimari sopravvenuti ex art. 768-sexies c.c.); ovviamente dovrà essere dimostrata l’utilità per il minore di stipulare il patto di famiglia e cioè la ragionevole aspettativa, fondata su elementi oggettivi di valutazione, che il valore della partecipazione sia destinato a aumentare per le buone prospettive di crescita economica della società, cosicchè il valore della partecipazione stessa possa mantenersi, anche nel futuro, ad un livello superiore, o quantomeno pari, all’importo versato dal minore a titolo di liquidazione degli altri legittimari;

– nel secondo caso si tratta, pur sempre, di una rinuncia a diritti successori in cambio di una liquidazione attuale. E l’utilità per il minore potrebbe, in questo caso, essere proprio rappresentata dalla monetizzazione immediata di un valore certo a fronte della volatilità del valore di un bene di dimensione dinamica come è per l’appunto una partecipazione societaria.

Le autorizzazioni

La stipula del patto di famiglia, in tutti i casi nei quali si è ritenuto ammissibile l’intervento di un minore, dovrà pertanto essere autorizzata dal Giudice tutelare.[30]

Al riguardo (nel caso di minorenne figlio del cedente) potrebbe, il più delle volte, essere necessaria la nomina di un curatore speciale a norma dell’art. 320, co. VI, c.c.; evidente, infatti, nel caso di specie appare il conflitto di interessi tra il “cedente” ed il figlio minore; ma anche l’altro genitore (se coniuge dell’imprenditore cedente, come si ritiene, sarà nella maggioranza dei casi), che pure deve intervenire al patto di famiglia in proprio, deve ritenersi in posizione di “conflitto di interessi” col figlio minore (basti pensare, ad esempio, che il rifiuto alla sottoscrizione anche di un solo legittimario impedisce che il contratto stipulato possa qualificarsi come patto di famiglia). In questo caso quindi si dovrà procedere all’istanza per la nomina del curatore speciale ax art. 320, co. VI, c.c.. Poi spetterà al curatore, così nominato, chiedere l’autorizzazione per la stipula del patto di famiglia.

E’, peraltro, opinione dominante in dottrina che al curatore speciale spettino gli stessi poteri previsti per il tutore dagli artt. 374 e 375 c.c. con la conseguenza che il curatore per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione dovrà chiedere l’autorizzazione del Giudice Tutelare (art. 374 c.c.) o del Tribunale (art. 375 c.c.); così, mentre nella potestà, la competenza a concedere autorizzazioni per gli atti di straordinaria amministrazione è attribuita in via generale al Giudice Tutelare (art. 320 c.c.) in caso di nomina di un curatore speciale per conflitto di interessi (come nel caso di specie) la competenza è ripartita tra Giudice Tutelare e Tribunale ordinario (artt. 374 e 375 c.c.). Il legislatore, peraltro, si è limitato, nei suddetti artt. 374 e 375 c.c., ad indicare solo alcuni atti attribuiti alla competenza del Giudice Tutelare ed altri atti attribuiti alla competenza del Tribunale, senza peraltro dettare un criterio generale per gli atti non espressamente previsti. Tuttavia, se al patto di famiglia debbono essere riconosciute finalità divisionali, si dovrebbe, per analogia, ritenere applicabile al caso di specie la disposizione dell’art. 375 c.c. (che al n. 3 contempla le divisioni) con conseguente competenza del Tribunale.

Anche per l’interdetto e l’inabilitato valgono le medesime considerazioni svolte per il minore, anche con riguardo all’applicabilità, per la stipula del patto di famiglia, della disciplina dettata dall’art. 375 c.c.

Nel caso di nomina dell’amministratore di sostegno bisognerà aver riguardo a quanto disposto nel decreto di nomina di cui all’art. 405 c.c.; nel caso in cui il patto di famiglia rientri tra gli atti che in base al decreto di nomina possono essere compiuti solo dall’amministratore di sostegno in nome e per conto dell’assistito, troverà applicazione, per i motivi sopra ricordati, la disciplina dell’art. 375 c.c., così come richiamata dall’art. 411 c.c.

 

  1. L’azienda

Oggetto del patto di famiglia possono essere, giusta quanto disposto nella disposizione definitoria di cui all’art. 768-bis c.c.:

– un’azienda (o un ramo di azienda)

– o una partecipazione societaria

Ci si è chiesti se, con riguardo all’azienda, per aversi un patto di famiglia, il disponente debba necessariamente essere un soggetto qualificabile come imprenditore ovvero possa essere, anche, il semplice titolare dell’azienda, non qualificabile, peraltro, come imprenditore, non utilizzando, lo stesso, quella specifica azienda per l’esercizio di un’attività di impresa. Si pensi al caso del disponente che abbia affittato la sua unica azienda (magari proprio a quel discendente che ne dovrà essere il beneficiario con il patto di famiglia). L’opinione che prevale in dottrina è nel senso di ricomprendere nell’ambito di applicazione della disciplina in tema di patto di famiglia anche i casi di azienda di proprietà di un soggetto non più qualificabile come imprenditore.[31] Si ritiene, infatti, che il legislatore quando parla di “imprenditore che trasferisce in tutto o in parte l’azienda” si riferisca all’ipotesi più ricorrente e tipica, nella quale il titolare dell’azienda è anche colui che la utilizza per l’esercizio di un’attività di impresa. Ma ciò non deve escludere le ipotesi (peraltro, da ritenere marginali) del soggetto (già imprenditore o che comunque potrebbe riacquistare la qualifica di “imprenditore”) che, nel momento dell’atto dispositivo, non possa più essere qualificato, sotto un profilo strettamente giuridico, come “imprenditore.” In sostanza il legislatore col termine “imprenditore” ha voluto riferirsi a qualunque soggetto sia titolare di un’azienda, quale “strumento” idoneo per consentire l’esercizio di un’attività imprenditoriale.[32]

Con il patto di famiglia l’imprenditore trasferisce ad uno o più dei propri discendenti la propria azienda, in tutto o solo in parte, come previsto espressamente dall’art. 768-bis c.c..

Il trasferimento parziale può riguardare l’oggetto stesso del trasferimento, cosicché l’imprenditore potrebbe trasferire l’intera azienda ovvero un ramo della propria azienda ma anche il diritto oggetto di trasferimento, cosicché l’imprenditore potrebbe trasferire l’azienda (o il ramo di azienda) in piena proprietà ovvero in nuda proprietà ovvero potrebbe sulla stessa costituire a favore della parte beneficiaria il diritto di usufrutto (a sensi dell’art. 2561 c.c.).[33] Anzi, poiché il patto di famiglia è un atto inter vivos, tale da produrre effetti traslativi immediati e non con efficacia post mortem, il trasferimento della nuda proprietà, con riserva dell’usufrutto, appare l’unica forma cui possa ricorre il disponente per riservarsi, da un lato, il controllo della gestione aziendale vita sua natural durante, pur garantendo, dall’altro, il trasferimento della titolarità del complesso aziendale ad uno o più dei propri discendenti, affrancandolo/i dai rischi connessi alla collazione ed alla riduzione.

 

  1. le partecipazioni societarie

Maggiori problemi interpretativi presentano invece gli altri “beni” che possono costituire oggetto del patto di famiglia, ovvero le partecipazioni societarie. Infatti ci si è chiesti se il patto di famiglia possa riguardare il trasferimento di qualsiasi partecipazione societaria o se debbono porsi delle limitazioni. Al riguardo sono state prospettate diverse ricostruzioni:

  1. i) Parte della dottrina ritiene che oggetto del patto di famiglia possano essere solo quelle partecipazioni societarie che, attribuendo al suo titolare la possibilità di influire sulla gestione dell’azienda sociale, facciano acquisire al titolare stesso la qualifica di “imprenditore”.[34] Infatti, tutta la disciplina in tema di patto di famiglia sembrerebbe dettata in funzione dell’interesse dell’imprenditore di garantire il passaggio generazionale nella titolarità e nella gestione dell’azienda familiare. Tant’è vero che l’art. 768-quater c.c. stabilisce espressamente che “al contratto devono partecipare …. coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore”. Ed anche il successivo art. 768-sexies c.c. fa espresso riferimento alla “apertura della successione dell’imprenditore”.

Il riferimento in tali norme alla successione “dell’imprenditore” farebbe pertanto propendere per una interpretazione restrittiva della normativa in commento, nel senso di limitare l’applicazione del patto di famiglia solo ai trasferimenti di partecipazioni societarie che, a prescindere dal tipo di società (società di persone, s.r.l., s.p.a) consentano ai propri titolari di partecipare o comunque di influire sulla gestione dell’azienda sociale, cosicché gli stessi possano qualificarsi come “imprenditori”[35] (ne sarebbero escluse, per esempio le quote o le azioni di socio accomandante nelle società in accomandita semplice o per azioni).

  1. ii) altra parte della dottrina ritiene, invece, che oggetto del patto di famiglia possano essere tutte le partecipazioni societarie di ogni tipo ed entità, a prescindere dal fatto che tali partecipazioni consentano ai loro titolari di partecipare effettivamente all’attività imprenditoriale svolta dalla società. Una simile limitazione, infatti, non sembrerebbe potersi desumere dalla disposizione definitoria dell’art. 768-bis c.c., ove, da un lato, si parla di “imprenditore che trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda” mentre, dall’altro, si parla invece non più di “imprenditore” ma, più semplicemente, di “titolare di partecipazioni societarie che trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote”[36]; il tenore letterale della norma legittimerebbe, pertanto, una interpretazione estensiva della normativa in commento.

Nella disposizione dell’art. 768-bis c.c., sembrerebbe, pertanto, che il legislatore abbia voluto affrancare il trasferimento delle partecipazioni societarie dalla circostanza che il cedente eserciti, per il tramite della società, un’attività di impresa e possa pertanto qualificarsi come “imprenditore”[37].

iii) da segnalare, infine, un’ulteriore proposta interpretativa che è stata avanzata in dottrina e che si pone a “metà strada” tra la interpretazione restrittiva e la interpretazione estensiva sopra riportate sub i) e sub ii). In base a tale ulteriore proposta, possono costituire oggetto del patto di famiglia tutte le partecipazioni societarie, a prescindere dalla circostanza che consentano o meno al loro titolare di partecipare o comunque di influire sulla gestione dell’impresa sociale, ma con la esclusione, peraltro, delle partecipazioni di quelle società nelle quali non esista un’effettiva attività di impresa (come nel caso delle società di “mero godimento”)[38]

Le soluzioni proposte meritano alcune riflessioni.

Da un punto di vista “sistematico”, la soluzione più coerente con il sistema introdotto dalla legge 55/2006 (anche se di più difficile applicazione pratica), sembrerebbe quella indicata come interpretazione restrittiva (riportata sub i), anche se non ci si può nascondere come tale soluzione appaia particolarmente “insidiosa” per gli operatori pratici chiamati a valutare caso per caso, sulla base di criteri discretivi e quindi del tutto opinabili, il carattere imprenditoriale di una determinata partecipazione societaria, non essendo sempre facile stabilire se una determinata partecipazione consenta, per il tramite della società, quell’esercizio dell’attività di impresa che dovrebbe costituire la condizione per la assoggettabilità ad un patto di famiglia (è necessaria una partecipazione diretta alla gestione della società o è sufficiente una semplice “influenza” sulla gestione? Ed in quest’ultimo caso qual è l’esatto confine oltre il quale tale influenza può considerarsi rilevante o al di qua del quale deve invece considerarsi del tutto irrilevante in ordine alla gestione di quella determinata società?)

Non ci sentiamo, invece, di condividere la soluzione indicata come “interpretazione estensiva” (e riportata sub ii) ponendosi in netto contrasto con quella che è la ratio che ispira l’intera disciplina del patto di famiglia; non ci sembra, infatti, possibile che col patto di famiglia possano essere trasferite anche partecipazioni societarie che costituiscono forme di investimento del capitale più che strumenti di partecipazione all’esercizio collettivo di un’impresa.

Più convincente, rispetto alla soluzione sub ii), appare, invece, la proposta interpretativa riportata sub iii), che sembra meglio coniugare l’esigenza di rispettare la ratio della normativa con l’esigenza di una non eccessiva problematicità nella sua applicazione pratica, benchè persistano margini, pur se più limitati, di giudizio discrezionale (rimane, infatti, pur sempre il problema di stabilire quando una società debba considerarsi di mero godimento, per cui debba escludersi una qualsiasi esplicazione di attività di impresa. In particolare, una o poche operazioni nel corso dell’anno sono sufficienti a farla ritenere comunque “impresa sociale” ed assoggettabile al patto di famiglia?)

L’art. 768-bis c.c. stabilisce che il titolare di partecipazioni societarie possa trasferire le proprie quote in tutto ovvero solo in parte. Si ritiene che il trasferimento parziale possa riguardare:

– l’oggetto stesso del trasferimento, cosicché il “titolare” potrebbe trasferire anziché l’intera partecipazione che detiene in una determinata società (cessandone, in tal modo di farne parte), soltanto una frazione (riservandosi la titolarità della rimanente frazione e quindi continuando a far parte della società, seppur con una minore quota di partecipazione),

– ovvero il diritto oggetto di trasferimento, cosicché il “titolare” potrebbe trasferire la partecipazione (o la frazione della partecipazione) in piena proprietà ovvero in nuda proprietà ovvero potrebbe sulla stessa costituire a favore della parte beneficiaria il diritto di usufrutto.

Al riguardo si rammenta che si discute in dottrina se sia ammissibile l’usufrutto su quote di società personali, anche se dottrina e giurisprudenza prevalenti propendono per la soluzione positiva, “facendo perno sulla astratta idoneità della quota, in quanto “bene”, ad essere oggetto di diritti reali limitati, nonché sulla compatibilità della costituzione (ovviamente con il consenso degli altri soci) di simili diritti con l’intuitus personae che informerebbe l’organizzazione sociale.”[39]

Per quanto riguarda le partecipazioni di s.r.l. la possibilità di costituzione del diritto di usufrutto è ora espressamente ammessa dall’art. 2471-bis c.c., introdotto dalla legge di riforma di cui al d.lgs. 6/2003; per le s.p.a. la possibilità di costituire il diritto di usufrutto sulle azioni era sancita dall’art. 2352 c.c., norma confermata anche dalla legge di riforma di cui d.lgs. 6/2003, con l’aggiunta di un nuovo comma, il sesto, che attribuisce i diritti amministrativi, diversi da quelli previsti dai commi precedenti, sia al socio (nudo proprietario) che all’usufruttuario, salvo che dal titolo risulti diversamente.

E’ opinione consolidata che nel caso di costituzione del diritto di usufrutto su partecipazioni societarie, l’usufruttuario non diventi socio, tale rimanendo il nudo proprietario.

 

  1. La compatibilità con le disposizioni in tema di impresa familiare

Nel definire il patto di famiglia l’art. 768bis c.c. stabilisce che lo stesso è il “contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare […], l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, […]”

Che significato bisogna dare all’inciso “compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare” contenuto nella norma in commento?

L’art. 230-bis c.c. che detta la disciplina dell’impresa familiare riconosce ai familiari (coniuge, parenti entro il terzo grado ed affini entro il secondo grado) che prestano in modo continuativo la propria attività di lavoro nella famiglia o nell’azienda dell’imprenditore individuale, i seguenti diritti:

– il diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia;

– il diritto a partecipare agli utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati con gli stessi nonché agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento, in proporzione alla quantità ed alla qualità del lavoro prestato (tale diritto di partecipazione può essere liquidato in denaro alla cessazione, per qualsiasi causa, della prestazione di lavoro ovvero in caso di alienazione dell’azienda)

– il diritto di prelazione nel caso di divisione ereditaria e di trasferimento dell’azienda.

Non c’è dubbio che in caso di stipula di un patto di famiglia avente per oggetto un’azienda cui collaborano altri familiari (diversi dai discendenti/beneficiari) agli stessi debbono essere riconosciuti sia il diritto al mantenimento (sempreché, ovviamente, detti familiari continuino a prestare la loro attività nell’impresa, sussistendo anche nei confronti del nuovo titolare i presupposti di cui all’art. 230-bis c.c.) che il diritto di partecipazione agli utili ed agli incrementi, con un distinguo in ordine a tale ultimo diritto:

– se detti familiari, in occasione del trasferimento dell’azienda, cessano di prestare la loro attività nell’impresa, il diritto di partecipazione agli utili ed incrementi agli stessi spettante dovrà essere liquidato in denaro dal disponente, in relazione a quanto disposto dall’art. 230-bis, co. IV, c.c., (il pagamento potrà avvenire anche in più annualità determinate, in difetto di accordo, dal giudice)

– se detti familiari, invece, continuano, stante il consenso del nuovo titolare, a prestare la loro attività nell’impresa, gli stessi potranno o chiedere la liquidazione in denaro, come nel caso precedente, ovvero rinviare detta liquidazione, acquisendo in tal modo un diritto di credito (pari all’importo degli utili ed incrementi maturati nei confronti del disponente), credito destinato ad incrementarsi in relazione agli utili ed incrementi che matureranno nei confronti del nuovo titolare (ovviamente se i beneficiari dell’azienda sono più di uno, tra gli stessi verrà a costituirsi una società, rispetto alla quale non è configurabile una prosecuzione del rapporto di impresa familiare cosicchè si ricadrà necessariamente nell’ipotesi di cui sub a)

Dubbi potrebbero, invece, sussistere in ordine all’altro diritto riconosciuto ai collaboratori dall’art. 230-bis c..c ogniqualvolta vi sia un trasferimento dell’azienda ossia in ordine al diritto di prelazione.

Normalmente, secondo quelli che sono i principi generali elaborati dalla dottrina, il diritto di prelazione si ritiene incompatibile con:

– il contratto di donazione (compresa la donazione modale) mancando un corrispettivo cui possa “surrogarsi” il titolare del diritto di prelazione con la conseguenza che si verificherebbe una sorta di conversione ex lege dell’atto di donazione in un atto a titolo “oneroso”, impedendo, quindi, al donante di realizzare la propria volontà; si noti, peraltro, come l’affermata incompatibilità della prelazione con l’atto di donazione sia tutt’altro che un dato assoluto: nel campo societario sono sempre più frequenti clausole di prelazione (convenzionale) destinate ad operare anche nel caso di donazione di partecipazioni societarie; pertanto non può escludersi che, laddove vi sia un interesse a non escludere la prelazione, la stessa possa comunque operare, anche in presenza di un atto di donazione;

– qualsiasi altro contratto nel quale, a fronte del trasferimento di un bene o di un diritto, non sia prevista una controprestazione fungibile (si pensi ad esempio alla permuta). Ma anche l’affermata incompatibilità della prelazione con l’atto con controprestazione infungibile è tutt’altro che un dato assoluto; si pensi alla prelazione prevista per i beni “culturali” dall’art. 60 d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42: ebbene tale prelazione è prevista anche per il caso di permuta come espressamente sancito dal comma secondo del suddetto art. 60.

Senonché, è altrettanto innegabile, che il diritto di prelazione di cui all’art. 230-bis c.c. presenti delle caratteristiche e delle peculiarità tali da differenziarlo in maniera marcata dalle altre figure di prelazione legale.

In termini generali, infatti, la prelazione viene collegata a negozi comportanti il trasferimento di un bene o di un diritto. Mai, prima dell’entrata in vigore della disposizione dell’art. 230-bis c.c., si era pensato alla prelazione nel caso di un atto di divisione, tradizionalmente (almeno in giurisprudenza) considerato come negozio di natura dichiarativa e non traslativa. Eppure l’art. 230-bis c.c. stabilisce che “in caso di divisione ereditaria […] i partecipi di cui al primo comma hanno diritto di prelazione sull’azienda”. E se in dottrina vi è chi ha limitato l’applicabilità di tale disposizione al solo caso di collaboratori familiari che siano anche coeredi, riducendo il diritto di prelazione ad una sorta di diritto di preferenza a vedersi assegnata l’azienda in sede di divisione, conformemente a quanto previsto dagli artt. 720 e 722 c.c.[40], non è mancato chi invece ha riconosciuto detto diritto di prelazione a qualsiasi collaboratore familiare anche se estraneo alla comunione ereditaria, in quanto scopo di tale diritto è di tutelare coloro che partecipando all’impresa familiare prestano la loro attività nell’azienda e di evitare che l’azienda finisca con l’essere attribuita ad un soggetto (e tra i coeredi potrebbero non esserci partecipanti all’impresa familiare) che non avendo alcun interesse alla continuazione dell’attività di impresa potrebbe essere indotto a liquidare, scorporare ovvero alienare l’azienda stessa.[41] In dottrina non è mancato neppure chi[42] ha ritenuto applicabile il diritto di prelazione ex art. 230-bis c.c. anche nel caso di atto di donazione e di atto a titolo gratuito in genere: si è osservato che il legislatore all’art. 230-bis c.c. non ha parlato di alienazione o trasferimento a titolo oneroso (come nel caso della prelazione agraria o della prelazione urbana) o comunque di prezzo (come nel caso della prelazione tra coeredi) ma ha parlato esclusivamente di trasferimento dell’azienda, utilizzando pertanto un termine (trasferimento) che certamente può ricomprendere qualsiasi negozio ad effetti traslativi e quindi anche la donazione o gli atti di liberalità in genere: in questo caso, sostengono i sostenitori di tale tesi, i collaboratori familiari potrebbero comunque esercitare il proprio diritto di prelazione e nel fare ciò dovranno corrispondere una somma pari al valore dell’azienda (il donatario non perderebbe l’arricchimento connesso all’atto di donazione pur dovendo subire la surrogazione dell’oggetto della donazione: una somma di denaro in luogo dell’azienda). Anche in questo caso, per giustificare questa particolare estensione del diritto di prelazione ci si appella allo scopo che il legislatore ha voluto perseguire nel riconoscere ai partecipi il diritto stesso, che è quello di tutelare coloro che, partecipando all’impresa familiare, prestano la loro attività nell’azienda e di evitare che l’azienda finisca con l’essere attribuita ad un soggetto (il donatario) che potrebbe non aver alcun interesse alla continuazione dell’attività di impresa. Si rammenta che autorevole dottrina[43] ha ammesso il diritto di prelazione ex art. 230-bis c.c. anche nel caso di conferimento dell’azienda in società, ossia con riguardo a fattispecie contrattuale nella quale manca una controprestazione fungibile.

Alla luce anche delle elaborazioni dottrinali sviluppatesi in ordine al diritto di prelazione nell’ambito dell’impresa familiare, quale soluzione può proporsi con riguardo al patto di famiglia?

Il patto di famiglia, come sopra già precisato, non può essere qualificato come atto di donazione, ma è un contratto tipico, con una propria causa autonoma (unitaria o complessa che essa sia). E’ un contratto tipico il cui scopo primario è quello di attuare il trasferimento del bene azienda. Non per nulla l’art. 768-bis c.c. nel dettare la definizione del patto di famiglia parla di “contratto con cui, […] l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, […]”. A sua volta l’art. 230-bis c.c. stabilisce che “in caso […] di trasferimento dell’azienda i partecipi di cui al primo comma hanno diritto di prelazione sull’azienda”. Dal confronto tra le due disposizioni richiamate ci sembrerebbe, obiettivamente difficile, oggi, sostenere che il patto di famiglia, assurto a contratto tipico per il trasferimento dell’azienda nell’ambito familiare, non rientri tra le fattispecie di trasferimento dell’azienda cui fa riferimento l’art. 230bis quinto comma c.c.

E’ vero che se il patto di famiglia non è qualificabile come atto di donazione nondimeno realizza una liberalità ai sensi e per gli effetti dell’art. 809 c.c., come sopra, sempre già precisato, non essendo prevista controprestazione direttamente a favore del cedente ed a carico della parte beneficiaria.

Può, pertanto, il patto di famiglia, stante la sua natura di atto di liberalità, ritenersi compatibile con il sorgere del diritto di prelazione in capo ai partecipi dell’impresa familiare?

A tale quesito si ritiene di dover rispondere in maniera affermativa[44], e ciò sulla base delle seguenti considerazioni:

  1. a) la “compatibilità” tra il patto di famiglia e la prelazione dei partecipi all’impresa familiare è testualmente sancita dal legislatore, là dove, nell’art. 768bis c.c., stabilisce che il patto di famiglia è il “contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare […], l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, […]”. Il legislatore ha, con tale previsione, subordinato, in maniera espressa, la stipulabilità del patto di famiglia al rispetto della disciplina dettata in tema di impresa familiare (in questo senso deve intendersi il compatibilmente utilizzato dal legislatore), ritenendo prevalente l’interesse dei collaboratori familiari rispetto a quello dei partecipanti al Patto.

Il richiamo alla disciplina dell’impresa familiare operato nella norma in commento è totale e non limitato ad alcuni aspetti soltanto di tale disciplina (ad esempio al solo diritto alla liquidazione) e quindi il richiamo deve ritenersi esteso all’intera disciplina contenuta nell’art. 230-bis c.c., compresa la disciplina dettata dal quinto comma e relativa al diritto di prelazione.

La disciplina dell’impresa familiare, cioè, trova integrale applicazione e non subisce deroga alcuna (neppure in ordine al diritto di prelazione) qualora si intenda stipulare un patto di famiglia. Ne deriva che anche nel caso di stipula del patto di famiglia scatta il diritto di prelazione spettante ai collaboratori dell’impresa familiare.[45]

  1. b) le ricostruzioni sostenute da Autorevole dottrina e quali sopra illustrate, che riconoscono il diritto di prelazione, in caso di divisione ereditaria, a qualsiasi partecipe all’impresa familiare anche se estraneo alla comunione ereditaria, ed in caso di “trasferimento dell’azienda” anche nell’ipotesi di donazione o di atto a titolo gratuito in genere, nell’ampliare in maniera considerevole l’ambito di applicazione di questa particolare forma di prelazione, dimostrano come sia tutto da dimostrare e comunque non sia affatto pacifico che alla prelazione ex art. 230 bis c.c., si applichino i principi generali elaborati dalla dottrina in tema di prelazione e pure sopra indicati. L’equazione patto di famiglia in quanto atto donativo (o comunque atto di liberalità) = esclusione del diritto di prelazione”, è pertanto tutta da dimostrare.
  2. c) Sostenere l’incompatibilità del diritto di prelazione con il patto di famiglia significherebbe fare dire al legislatore esattamente il contrario di quanto invece ha molto probabilmente voluto dire: il legislatore ha stabilito, a chiare lettere, che la disciplina dettata per il patto di famiglia dagli artt. 768 e segg. c.c. si applica compatibilmente (e quindi “se compatibile”) con la specifica disciplina dettata per l’impresa familiare (che in caso di trasferimento dell’azienda riconosce ai partecipi il diritto di prelazione); non ha detto invece che nel caso di stipula del patto di famiglia si applica anche la disciplina dell’impresa familiare se ed in quanto compatibile (con esclusione quindi di quegli istituti, quali la prelazione, che potrebbero apparire in contrasto con la natura di atto di liberalità propria del patto di famiglia).
  3. d) la ricostruzione proposta, inoltre, è l’unica in grado di dare un significato, un contenuto all’inciso in commento.

Abbiamo ricordato come le disposizioni in materia di impresa familiare, che l’art. 768-bis c.c. impone di osservare, riconoscano ai collaboratori familiari il diritto di mantenimento, il diritto di partecipazione agli utili dell’impresa familiare e agli incrementi dell’azienda ed il diritto di prelazione per il caso di divisione ereditaria e di trasferimento dell’azienda.

Innanzitutto, appare addirittura superfluo osservare come il diritto al mantenimento prescinda da eventi traslativi dell’azienda, si maturi e si consumi giorno dopo giorno per il fatto di prestare la propria attività lavorativa nell’impresa o nella famiglia; con il trasferimento dell’azienda tale diritto cesserà nei confronti del trasferente, in quanto per il lavoro già prestato nel passato il diritto è già stato goduto; per il futuro, invece, tale diritto può eventualmente risorgere nei confronti del nuovo titolare qualora continui, anche nei suoi confronti, il rapporto di collaborazione del familiare; pertanto con riguardo a tale diritto non si pone nemmeno un problema di “compatibilità” nel caso di stipula del patto di famiglia;

Con riguardo al diritto di partecipazione agli utili ed agli incrementi dell’azienda, l’art. 230-bis, co. IV, c.c., stabilisce che “esso può essere liquidato in denaro alla cessazione, per qualsiasi causa della prestazione del lavoro ed altresì in caso di alienazione dell’azienda”. Pertanto col trasferimento dell’azienda si determina la possibilità di richiedere la liquidazione in denaro di tale partecipazione (a meno che l’avente diritto, continuando nel rapporto di collaborazione, non preferisca rinviare la liquidazione e conservare il credito maturato da far valere nei confronti del nuovo titolare). Ma il diritto di credito corrispondente alla partecipazione maturata non può essere pregiudicato e messo in discussione nel caso di trasferimento dell’azienda: si tratterà solo di determinare modi e termini per la liquidazione fermo restando che il diritto maturato dal partecipe non potrà essere cancellato per effetto dell’evento traslativo. E ciò vale anche per il caso di stipula del patto di famiglia; ne consegue che se anche nella norma non vi fosse stato l’inciso “compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare”, comportando il patto di famiglia alienazione dell’azienda, il diritto di credito (corrispondente alla partecipazione agli utili ed incrementi maturata per effetto dell’attività svolta) non poteva, comunque, essere messo in discussione stante il disposto dell’art. 230-bis c.c. (così come non potrebbe essere messo in discussione nel caso di stipula, ad esempio, di un atto di donazione dell’azienda o di conferimento dell’azienda in una società, ecc.)

Per quanto riguarda il diritto al mantenimento ed il diritto di partecipazione agli utili ed incrementi, si tratta, pertanto, di diritti che non sorgono per effetto della stipula del patto di famiglia, ma che preesistono alla stipula del patto stesso per effetto dell’attività prestata dal collaboratore familiare, giusta quanto disposto dall’art. 230-bis c.c., diritti che non potrebbero essere disconosciuti anche a prescindere dal richiamo espresso alla disciplina dell’impresa familiare operato dall’art. 768-bis c.c.; con riguardo a detti diritti non si pone neppure un problema di compatibilità con il patto di famiglia operando in tempi e su piani diversi.

Da tali considerazioni deriva la logica conseguenza che se deve ritenersi, l’inciso in commento (“[…] compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare [….]”), riferito solo a salvaguardare il diritto di mantenimento ed il diritto di partecipazione agli utili ed incrementi, lo stesso sarebbe del tutto inutile e superfluo.

Se, invece, si vuol dare un senso a questa disposizione è al diritto di prelazione che bisogna fare riferimento: questo diritto, al contrario, avrebbe potuto cedere il passo a fronte di un atto di liberalità, stante le non concordanti opinioni manifestate in dottrina circa l’operatività o meno del diritto di prelazione ex art. 230-bis c.c. in presenza di un atto a titolo gratuito. Ed è proprio per salvaguardare questo diritto dei collaboratori familiari che il legislatore è intervenuto, con una norma ad hoc, esigendo il rispetto dell’intera disciplina dettata in materia di impresa familiare, senza esclusione alcuna.

In conclusione, non si può non osservare come le finalità connesse al diritto di prelazione di cui all’art. 230-bis c.c. siano del tutto similari a quelle che abbiamo visto caratterizzare il patto di famiglia: sia nell’uno che nell’altro caso, scopo ultimo è quello di assicurare la continuazione dell’attività imprenditoriale nell’ambito della famiglia. Evidentemente, il legislatore nel conflitto tra il discendente, beneficiario del patto di famiglia, che teoricamente potrebbe anche non aver mai prestato la propria attività lavorativa nell’impresa e che potrebbe anche non avere interesse a continuare l’attività di impresa, ed i familiari collaboratori, che invece tale attività l’hanno prestata, contribuendo al successo ed alla crescita dell’azienda familiare, ha ritenuto di dare preferenza a questi ultimi. Il legislatore ha, evidentemente, ritenuto che i collaboratori familiari diano maggiori garanzie per la continuazione dell’attività di impresa.

Ne consegue che:

– se unici collaboratori ex art. 230-bis c.c. sono proprio i discendenti beneficiari del patto di famiglia non vi sarà problema alcuno, essendo comunque assicurata la compatibilità con le disposizioni dell’impresa familiare (sempreché in presenza di più collaboratori/familiari il trasferimento avvenga a loro favore in parti uguali);

– se tra i collaboratori ex art. 230-bis c.c., oltre ai discendenti beneficiari del patto di famiglia, vi siano anche degli altri familiari, questi ultimi dovranno, comunque, essere messi in condizione di esercitare il diritto di prelazione loro riconosciuto;

– se tra i collaboratori ex art. 230-bis c.c. vi siano solo familiari diversi dai discendenti beneficiari del patto di famiglia, gli stessi dovranno essere messi in condizione di esercitare il diritto di prelazione loro riconosciuto.

Le modalità di esercizio della prelazione

Per quanto riguarda le modalità di esercizio del diritto di prelazione, l’art. 230-bis c.c. stabilisce che “si applica, nei limiti in cui è compatibile, la disposizione dell’art. 732 c.c.”; pertanto:

– l’intenzione da parte dell’imprenditore di cedere l’azienda va comunicata all’avente diritto e notificata allo stesso; la norma parla solo di notificazione, ma non precisa le modalità con cui va fatta la comunicazione e non precisa nemmeno se la notificazione va fatta con semplice lettera raccomandata come, ad esempio, per la prelazione agraria (l. 590/65) o mediante Ufficiale Giudiziario come, invece, per la prelazione urbana (l. 392/78); deve ritenersi ammissibile, pertanto, qualsiasi forma che consenta di fornire la prova dell’avvenuta comunicazione all’avente diritto;

– deve ritenersi ammissibile anche una rinuncia preventiva al diritto di prelazione, che intervenga prima della notifica della intenzione di trasferire l’azienda, escludendo con ciò la necessità stessa di procedere a detta notifica;

– la prelazione deve essere esercitata entro il termine di due mesi dall’ultima delle notificazioni agli aventi diritto;

– se i collaboratori che intendono esercitare il diritto di prelazione sono più di uno, l’azienda è assegnata a tutti in parti uguali (il principio è desumibile dall’ultimo comma dell’art. 732 c.c.), e tra gli stessi si verrà a costituire una società di fatto.

Si discute in dottrina se, in caso di violazione del diritto di prelazione ex art. 230-bis c.c., si applichi il riscatto, previsto dall’art. 732 c.c.

Parte della dottrina[46] è favorevole all’applicabilità del riscatto, osservando che trattasi pur sempre di una fattispecie di prelazione legale, e che come tale di carattere reale tutelabile mediante il riscatto. I sostenitori di tale tesi ritengono che, non potendosi applicare la disposizione dell’art. 732 c.c. (che consente l’esercizio del riscatto fintantoché dura lo stato di comunione ereditaria), il riscatto deve ritenersi esercitabile sino al momento della liquidazione in denaro del diritto di partecipazione spettante ai collaboratori familiari.

Altra parte della dottrina[47], invece, ritiene la disposizione sul retratto di cui all’art. 732 c.c., proprio perché concepita in relazione alla sussistenza di una comunione ereditaria, non applicabile alla prelazione ax art. 230-bis c.c., in quanto non compatibile, con la conseguenza che ai partecipi all’impresa familiare in caso di violazione del diritto di prelazione spetterebbe solo il diritto al risarcimento dei danni.

Riteniamo preferibile quest’ultima ricostruzione in quanto, mancando, fra l’altro, un sistema di pubblicità dell’impresa familiare, il riscatto finirebbe per penalizzare oltre modo il terzo acquirente, privo di qualsiasi strumento per poter accertare se, con riguardo all’azienda trasferita, sussistano aventi titolo al diritto di prelazione e del successivo diritto di riscatto.

In ordine alle modalità di esercizio della prelazione, si può, fondatamente, ritenere che nella fattispecie di cui all’art. 230-bis c.c. il diritto di prelazione spettante ai partecipi all’impresa familiare operi non tanto come diritto ad essere preferiti nella stipula dello specifico contratto avente per oggetto l’azienda, quanto come diritto ad essere messi nella condizione di acquisire (a titolo oneroso) l’azienda, anche eventualmente con contratto diverso da quello che il titolare dell’azienda intendeva porre in essere (come sembra potersi evincere dalla disposizione che riconosce il diritto di prelazione anche in caso di divisione ereditaria, e che la prevalente dottrina ritiene applicabile anche ai partecipi all’impresa familiare estranei alla comunione ereditaria). Si verificherebbe, nel caso in cui l’imprenditore intendesse porre in essere un contratto a titolo gratuito ovvero con controprestazione infungibile, una sorta di conversione legale del contratto di trasferimento, al fine di consentire ai partecipi all’impresa familiare di esercitare il diritto di prelazione loro riconosciuto. Proprio per tale modalità di operare del diritto di prelazione ex art. 230-bis c.c., bisogna escludere che la comunicazione dell’intenzione di alienare l’azienda (la cd. denuntiatio), da notificare ai partecipi all’impresa familiare, possa essere qualificata ed abbia a valere come proposta contrattuale; si tratterebbe, pertanto, di semplice atto di interpello, il cui scopo sarebbe quello di mettere in condizione i collaboratori familiari di esercitare il diritto di prelazione, nel caso in cui l’imprenditore intendesse comunque trasferire l’azienda, anche stipulando un contratto diverso da quello che era intenzionato a concludere. Ferma restando la facoltà dell’imprenditore di desistere dalla intenzione di alienare l’azienda qualora si produca la conversione legale del contratto di trasferimento per effetto dell’esercizio della prelazione dei partecipi, non potendo, comunque, lo stesso essere costretto a stipulare un contratto diverso da quello voluto. La libertà contrattuale dell’imprenditore ne risulta certamente limitata, ma tale limitazione risponde ad un’esigenza di tutela del concorrente e prioritario interesse dell’impresa a essere acquisita da chi già vi presta la propria opera.

Ma se la stipula del patto di famiglia non deve pregiudicare il diritto di prelazione che l’art. 230bis c.c. riconosce ai collaboratori familiari nel caso di trasferimento dell’azienda, ne consegue che:

  1. a) sarà comunque possibile stipulare il patto di famiglia qualora:

– all’impresa del cedente non collabori alcun suo familiare (neppure prestando la sua attività di lavoro nella famiglia così come disposto dall’art. 230-bis, co. I, c.c.), cui possa eventualmente spettare, nel caso di cessione dell’azienda, il diritto di prelazione

– all’impresa del cedente collaborino (eventualmente prestando la loro attività di lavoro nella famiglia così come disposto dall’art. 230-bis, co. I, c.c.), solo ed esclusivamente i discendenti che siano anche i beneficiari del patto di famiglia, cosicchè al di fuori degli stessi non sussista altro familiare cui possa eventualmente spettare il diritto di prelazione;

  1. b) qualora all’impresa del cedente collaborino (eventualmente prestando la loro attività di lavoro nella famiglia così come disposto dall’art. 230-bis, co. I, c.c.) anche (o solo) soggetti diversi dai beneficiari del patto di famiglia, ad esempio collaboratori che non siano discendenti (coniuge, parenti in linea collaterale, affini) e che non possono neppure essere beneficiari di un patto di famiglia (tali potendo essere solo i discendenti) ovvero altri discendenti che l’imprenditore, peraltro, non vuole beneficiare col trasferimento dell’azienda, non sarà, invece, possibile stipulare il patto di famiglia a meno che tutti i collaboratori familiari non beneficiari rinuncino espressamente al diritto di prelazione. In questo senso sarà necessario l’intervento in atto dei collaboratori familiari al fine di far constare, dall’atto stesso, la rinuncia espressa al diritto di prelazione ex art. 230-bis c.c. (a meno che non sia stata eseguita la notifica dell’intenzione a cedere l’azienda a tutti gli aventi diritto e sia decorso il termine di due mesi dall’ultima delle notificazioni senza che nessuno di essi abbia manifestato la volontà di esercitare il diritto di prelazione o sia stata comunque ottenuta la rinuncia preventiva scritta)

Se taluno dei collaboratori familiari non beneficiari manifesti, invece, la propria intenzione di esercitare il diritto di prelazione, non si potrà procedere alla stipula del patto di famiglia, ed all’imprenditore si presenterà la seguente alternativa:

– o desistere dall’intenzione di trasferire l’azienda (non potendo ritenersi costretto a stipulare un contratto a titolo oneroso chi era intenzionato a concludere un patto di famiglia, come sopra già precisato)

– ovvero stipulare un atto di cessione di azienda a titolo oneroso con conseguente trasferimento dell’azienda ai collaboratori familiari che abbiano comunicato la loro intenzione di esercitare il diritto di prelazione (tra i quali potrebbero esserci anche i discendenti potenziali destinatari del patto di famiglia, ai quali comunque va notificata, a tali fini, la denuntiatio).

Ovviamente qualora si addivenga comunque alla stipula del patto di famiglia, in violazione del diritto di prelazione spettante ai partecipi all’impresa familiare non beneficiari, l’atto così stipulato non sarà né nullo né comunque invalido; al collaboratore familiare non resterà che richiedere il risarcimento dei danni subiti (oltre alla liquidazione della partecipazione agli utili ed agli incrementi); ovviamente se si aderisse, invece, alla tesi che ammette il retratto anche per la prelazione ex art. 230-bis c.c., al collaboratore familiare, leso nel suo diritto spetterebbe il diritto di riscatto; ma come sopra già precisato si ritiene preferibile la tesi che ritiene incompatibile la disciplina del retratto con il diritto di prelazione ex art. 230-bis.c.c

 

  1. Condizioni per il trasferimento di partecipazioni societarie:

Nel definire il patto di famiglia l’art. 768bis c.c. stabilisce che lo stesso è il “contratto con cui, […] nel rispetto delle differenti tipologie societarie, […] il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti”

Che significato bisogna dare all’inciso “nel rispetto delle differenti tipologie societarie” contenuto nella norma in commento?

Si ritiene che, con tale inciso, il legislatore abbia voluto subordinare l’efficacia (nei confronti della società) del trasferimento delle partecipazioni societarie, attuato mediante lo strumento del patto di famiglia, al rispetto della legge di circolazione stabilita dalla normativa vigente ovvero dai patti sociali, in relazione alle diverse tipologie societarie[48].

Pertanto se si tratta di società di persone:

– innanzitutto bisogna verificare se i soci nei patti sociali hanno previsto una specifica disciplina per il trasferimento delle quote sociali, in deroga al principio desumibile dall’art. 2252 c.c. della necessità del consenso unanime di tutti i soci, e quindi nel senso di ammettere la libera trasferibilità delle quote, ovvero di subordinare il trasferimento delle quote al consenso della maggioranza dei soci o al consenso di uno o più specifici soci; al riguardo si rammenta che se in dottrina non manca chi nega la validità delle clausole che derogano al principio del necessario consenso unanime di tutti i soci per il trasferimento delle quote, in quanto contrarie alla natura delle società di persone, la maggioranza degli Autori ne afferma la validità; e così anche in giurisprudenza[49].

– in caso contrario, se i patti sociali nulla dicono al riguardo, ovvero, se contengono un rinvio sul punto alle norme di legge, per il trasferimento delle quote sarà necessario il consenso di tutti i soci secondo quella che è la disciplina generale in tema di modifica dell’atto costitutivo dettata dall’art. 2252 c.c.; pertanto, in questo caso, al patto di famiglia dovranno intervenire anche gli altri soci (che potrebbero essere anche dei terzi estranei al nucleo familiare) e ciò al fine di prestare il proprio consenso, e rendere pertanto efficace il trasferimento delle quote nei confronti della società.[50] Si rammenta che qualora si tratti della quota di partecipazione del socio accomandante, sempreché la stessa possa costituire oggetto del patto di famiglia, l’art. 2322, co. II, c.c. richiede, per l’efficacia del trasferimento verso la società, il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale.

Se, invece, si tratta di società di capitali:

– innanzitutto bisogna verificare se i soci, nello statuto, hanno previsto una specifica disciplina (ad esempio clausole di gradimento o clausole di prelazione) per il trasferimento delle partecipazioni societarie (partecipazioni di s.r.l. o azioni di s.p.a.). A seconda di quanto disposto nello statuto si dovrà, pertanto, ottenere il preventivo gradimento, ovvero comunicare agli altri soci l’intenzione di cedere le partecipazioni societarie per consentire loro l’esercizio del diritto di prelazione. Sotto questo profilo sarà quanto mai opportuno dare atto nel patto di famiglia:

– dell’intervenuto gradimento,

– ovvero del mancato esercizio della prelazione nei termini,

– ovvero della preventiva rinuncia alla prelazione da parte degli altri soci (che potrebbero anche intervenire all’atto al fine di far constare tale loro rinuncia).

Sempreché, ovviamente, lo statuto non escluda espressamente l’operare delle varie clausole di gradimento e di prelazione per il caso in cui il trasferimento delle partecipazioni societarie avvenga a favore di discendenti del socio.

Se lo statuto prevede, invece, la intrasferibilità assoluta delle partecipazioni societarie non sarà possibile trasferire le partecipazioni suddette mediante il patto di famiglia con effetto nei confronti della società (si rammenta che un eventuale divieto di trasferimento potrà essere a tempo indeterminato nelle s.r.l., con conseguente diritto di recesso a favore dei soci, mentre nelle s.p.a. non potrà eccedere i cinque anni).

– in caso contrario, se lo statuto nulla dice al riguardo, ovvero se contiene un rinvio sul punto alle norme di legge, le partecipazioni societarie debbono intendersi liberamente trasferibili per atto inter vivos e quindi anche con il patto di famiglia.

Per quanto riguarda l’efficacia del trasferimento delle partecipazioni societarie attuato con il PATTO di FAMIGLIA nei confronti della società:

– in caso di partecipazioni di s.r.l., si applica la disposizione dell’art. 2470 c.c. per cui anche il trasferimento di partecipazioni attuato con il patto di famiglia avrà effetto di fronte alla società dal momento del deposito del patto stesso presso il Registro delle Imprese: conseguentemente l’atto pubblico di costituzione del patto di famiglia dovrà essere, a cura del Notaio rogante, depositato al registro delle Imprese competente entro i trenta giorni successivi alla stipula, e dal momento del deposito avrà effetto di fronte alla società;

– nel caso di azioni di s.p.a si applica invece la disposizione dell’art. 2022 c.c. così come richiamata dall’art. 2355, co. IV, c.c.: pertanto il trasferimento dei titoli azionari (nominativi) si opera (con effetto verso la società) mediante l’annotazione del nome del beneficiario del patto di famiglia sia sul titolo che nel libro soci, ovvero col rilascio di nuovi titoli intestati al nuovo titolare e con l’annotazione di tale rilascio nel libro soci. L’annotazione ovvero il rilascio del nuovo titolo dovranno essere richiesti dal beneficiario mediante esibizione alla società del titolo (patto di famiglia); nel caso di s.p.a., nella quale non siano stati emessi i titoli azionari, il trasferimento delle azioni attuato mediante il patto di famiglia avrà effetto nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel libro soci (art. 2355, co. I, c.c.)

 

  1. La determinazione della liquidazione dei legittimari

A fronte del consenso al patto di famiglia prestato dai familiari, con conseguente estromissione dalla futura comunione ereditaria del bene azienda o della partecipazione societaria (e suo affrancamento dalla collazione e dalla riduzione), la parte beneficiaria deve liquidare i familiari consenzienti con il pagamento di una somma corrispondente al valore delle quote previste dagli articoli 536 e segg. c.c. (ovviamente, si tratterà delle quote rapportate al valore dell’azienda o della partecipazione societaria trasferita e non al valore dell’intero patrimonio del disponente[51], dovendosi ritenere il richiamo alle quote ex artt. 536 e segg. c.c. come indicazione del “criterio matematico” di determinazione della liquidazione spettante ai familiari).

La liquidazione dei familiari non è peraltro elemento imprescindibile del patto di famiglia in quanto l’art. 768-quater c.c. ammette che i familiari possano anche rinunciare alla liquidazione. E la rinuncia da parte dei familiari può essere totale, e riguardare pertanto l’intera quota spettante a titolo di liquidazione, ma anche solo parziale, potendosi i familiari accontentare solo di una parte della liquidazione spettante. L’inciso contenuto nell’art. 768-quater c.c. “se questi non vi rinunzino in tutto o in parte” può essere interpretato anche nel senso che alla liquidazione possa rinunciare solo taluno dei familiari cosicchè la parte beneficiaria potrebbe essere chiamata a liquidare solo alcuni dei familiari partecipanti al patto di famiglia.

Ovviamente la rinuncia alla liquidazione dovrà risultare da apposita dichiarazione resa nel contratto dal familiare rinunciante.[52]

Per quanto invece riguarda la determinazione e la quantificazione della liquidazione spettante ai familiari, la base per il calcolo sarà costituita dal valore dell’azienda o della partecipazione societaria trasferita, da determinarsi con riferimento al momento della stipula del patto di famiglia [53]

Non sono previste forme particolari o comunque vincolate per la determinazione del valore dell’azienda o della partecipazione societaria da trasferire. La normativa in commento lascia alla disponibilità delle parti la determinazione del valore da attribuire al complesso aziendale trasferito o alla partecipazione societaria trasferita e quindi alla liquidazione spettante ai familiari. Infatti, da un lato, l’art. 768-quater c.c non pretende per la determinazione della liquidazione perizie di esperti o altre forme vincolate di accertamento del valore, dall’altro, consente ai familiari di essere liquidati anche solo in parteo addirittura di rinunciare alla liquidazione.

Tuttavia si ritiene quanto mai opportuno, al fine di evitare future contestazioni in ordine al valore attribuito all’azienda o alla partecipazione societaria e quindi alla quantificazione della liquidazione dei legittimari, fare ricorso ad apposita perizia di stima (eventualmente asseverata con giuramento) redatta da un esperto incaricato dalle parti[54] ovvero, qualora le parti non intendano ricorrere ad una perizia di stima (come, ad esempio, nel caso di aziende o società di modeste dimensioni) fare, comunque, riferimento ad apposita situazione patrimoniale da allegare al contratto di patto di famiglia).

Per la determinazione, poi, della liquidazione spettante ad ogni singolo familiare, alla base per il calcolo di cui sopra si dovrà applicare la quota che gli spetterebbe a titolo di legittima se, al momento della stipula del patto di famiglia, si aprisse la successione del disponente. Esempio: patrimonio netto aziendale €. 100.000,00; familiare da liquidare il coniuge (in concorso con più figli), quota ex art. 542 c.c. pari ad ¼, valore di liquidazione: €. 25.000,00

La quota di legittima costituisce peraltro solo il criterio legale di determinazione della liquidazione spettante ai legittimari, in mancanza di una diversa volontà delle parti[55], come è dimostrato dalla circostanza che i legittimari possono rinunciare a tale liquidazione e dalla circostanza che comunque le parti sono libere di attribuire al complesso aziendale trasferito o alla partecipazione societaria trasferita il valore che ritengono più opportuno, cosicchè, l’importo della liquidazione, nella sostanza, dipende dall’accordo raggiunto dalle parti in ordine al valore da attribuire al bene trasferito (ricordiamo, sempre, che la legge non prescrive alcuna forma vincolata di determinazione del valore del bene azienda o della partecipazione societaria). Da tale premessa discende che se è possibile per i legittimari ricevere a titolo di liquidazione un importo inferiore a quello corrispondente alla quota di legittima, rapportata al valore dell’azienda o della partecipazione societaria trasferita (posto che la norma prevede espressamente la possibilità di una “rinuncia parziale”), deve ritenersi pure possibile (pur in mancanza di una previsione normativa espressa), sulla base di una lettura sistematica dell’intera disciplina dettata in materia, che i legittimari possano ricevere a titolo di liquidazione un importo superiore a quello corrispondente alla quota di legittima[56], senza che tale maggior importo possa considerarsi alla stregua di una donazione indiretta a favore del legittimario da parte dell’assegnatario dell’azienda o della partecipazione societaria (obbligato alla liquidazione). Di tale maggior valore ricevuto se ne terrà conto in relazione alla successione del disponente, quando si dovrà accertare il rispetto delle quote di legittima, posto che, a norma dell’art. 768-quater, co. III, c.c., il legittimario è tenuto, pur sempre, ad imputare alla propria quota di legittima (con riguardo alla successione del disponente) quanto ricevuto a titolo di liquidazione “secondo il valore attribuito in contratto” (a sua volta il beneficiario dovrà imputare alla propria quota di legittima, ex art. 809 c.c., il valore dell’azienda o della partecipazione societaria decurtato del maggior importo liquidato agli altri legittimari). Resta fermo che anche tale maggior importo liquidato ai legittimari, rimane escluso dalla riduzione e dalla collazione, posto che l’art. 768-quater, co. IV, c.c. prevede la disattivazione dei meccanismi della riduzione e della collazione per tutto quanto ricevuto dai contraenti per effetto del patto di famiglia. In sostanza sembra proprio che con riguardo alla determinazione del valore del bene trasferito (azienda e/o partecipazioni societarie) e con riguardo alla conseguente determinazione del valore da liquidare ai legittimari, il legislatore abbia lasciato, volutamente e, a nostro parere, opportunamente, ampio spazio di manovra all’autonomia privata, alla volontà delle parti, senza limitazioni e/o vincoli di sorta.[57]

 

  1. La liquidazione dei legittimari

Una volta quantificati i diritti dei familiari, la parte beneficiaria deve procedere alla loro liquidazione.

A tale liquidazione la parte beneficiaria dovrà procedere mediante versamento in denaro.

Tuttavia l’art. 768-quater c.c. consente alle parti di convenire che la liquidazione possa avvenire, in tutto o in parte, in natura (quindi mediante trasferimento di immobili, di partecipazioni societarie, di titoli, o di qualsiasi altro bene e/o valore).

Anche in questo caso l’inciso “i contraenti possono convenire che la liquidazione, in tutto o in parte, avvenga in natura” può essere interpretato sia nel senso che nei confronti dei singoli familiari la liquidazione possa avvenire in parte in natura ed in parte in denaro, sia nel senso che la parte beneficiaria possa procedere alla liquidazione di taluni familiari in denaro e di altri familiari (che vi consentano) in natura[58].

Resta fermo che la modalità ordinaria di liquidazione dei familiari è costituita dal pagamento in denaro. Per la liquidazione alternativa, sia integralmente che parzialmente in natura, invece, sarà necessario il consenso delle parti. Non potrà essere imposta dalla parte beneficiaria così come non potrà essere pretesa dai familiari.

Non sembra vi siano motivi per escludere la possibilità di prevedere il pagamento dilazionato delle somme dovute ai partecipanti a titolo di liquidazione. Bisogna anche escludere, in tal caso, che gli effetti tipici del patto di famiglia (in primis la disattivazione dei meccanismi della riduzione e della collazione) siano subordinati all’effettivo pagamento delle somme. In realtà a fronte dell’adesione al patto i partecipanti acquisiscono un credito verso la parte beneficiaria, da tutelare nei modi ordinari previsti dall’ordinamento, escluso qualsiasi congelamento degli effetti del patto di famiglia .[59]

 

  1. Revisione e contratto successivo

Abbiamo già detto come la base di calcolo per determinare la liquidazione dei familiari sia costituita dal valore dell’azienda o della partecipazione societaria al momento della stipula del patto di famiglia. Tuttavia, il più delle volte sarà impossibile poter disporre di tutti gli elementi per la determinazione di tale valore, aggiornati alla data di stipula del patto di famiglia, essendo taluni di tali elementi strettamente legati all’andamento della gestione dell’attività aziendale o sociale (si pensi ai crediti, ai debiti, allo stesso avviamento). Potrebbe, pertanto, essere opportuno prevedere, con apposita clausola, l’impegno delle parti di far redigere, entro un termine prefissato, una nuova perizia di stima ovvero di redigere di comune accordo una nuova situazione patrimoniale, aggiornate alla data di stipula del patto di famiglia, al fine di determinare la liquidazione spettante ai familiari con riguardo al valore effettivo che l’azienda o la partecipazione societaria presentavano nel giorno della stipula, e conseguentemente, l’impegno delle parti, nel caso si riscontrino delle differenze tra le poste riportate nella perizia di stima/situazione patrimoniale aggiornata rispetto a quella allegata all’atto, di procedere a dei conguagli in denaro (che quindi potrebbero gravare a carico della parte beneficiaria nel caso emergessero delle plusvalenze o a carico dei familiari nel caso emergessero delle minusvalenze).

Ciò non toglie che le parti preferiscano, invece, chiudere la questione in sede di stipula del patto di famiglia, sulla base della perizia di stima/situazione patrimoniale allegata all’atto, senza quindi rimettere in discussione i valori e le liquidazioni con la redazione di una nuova perizia di stima/situazione patrimoniale. Infatti, tutta la normativa in commento, lascia alla disponibilità delle parti la determinazione del valore da attribuire al complesso aziendale trasferito o alla partecipazione societaria trasferita e quindi alla liquidazione spettante ai familiari. Infatti, da un lato, l’art. 768-quater c.c. non pretende per la determinazione della liquidazione forme vincolate di accertamento del valore, dall’altro, consente ai familiari di essere liquidati anche solo in parte o addirittura di rinunciare alla liquidazione.

L’art. 768-quater, co. III, c.c., consente di procedere all’assegnazione dei beni e diritti spettanti ai familiari con successivo contratto a condizione che:

  • detto contratto sia espressamente dichiarato collegato al primo;
  • a detto contratto intervengano i medesimi soggetti che hanno partecipato al primo contratto o coloro che li hanno sostituiti (si pensi ai legittimari di cd. secondo grado: ad esempio l’ascendente nel caso di decesso di tutti i discendenti, il figlio del figlio nel frattempo deceduto)

Benché non sia previsto espressamente nella norma in commento si ritiene che:

  • per effetto del dichiarato collegamento tra il contratto di assegnazione ed il primo contratto stipulato, anche il contratto di assegnazione debba rivestire la forma di atto pubblico[60]
  • il valore dell’azienda o della partecipazione societaria, costituente la base per il calcolo delle quote spettanti ai legittimari, può essere rideterminato in occasione della stipula del contratto di assegnazione, se vi è il consenso di tutti i partecipanti (ed ovviamente sempre con riferimento alla data in cui è stato stipulato il primo contratto), risultando possibile, in questo momento, possedere tutti quei dati aggiornati e quegli elementi per la determinazione del valore dell’azienda o della partecipazione societaria dei quali non si poteva disporre alla data di stipula del primo contratto.

 

  1. La liquidazione diretta ad opera del disponente

L’art. 768-quater, co. II, c.c. stabilisce che “gli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni societarie devono liquidare gli altri partecipanti al contratto [….]”

Ci si è chiesti, al riguardo, se sia possibile che alla liquidazione degli altri partecipanti possa procedere lo stesso disponente, in luogo degli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni societarie tenuto, anche, conto del fatto che il più delle volte gli assegnatari non dispongono delle risorse necessarie per poter procedere a detta liquidazione.

Anche su questo punto le opinioni manifestate in dottrina sono contrastanti.

E’ nostra opinione, al riguardo, che non sia possibile che alla liquidazione dei familiari possa provvedere direttamente l’imprenditore/cedente, con un versamento in denaro ovvero mediante l’attribuzione a questi ultimi di altri beni di sua proprietà[61]. Affinché il contratto stipulato possa, nella sua interezza, essere qualificato come patto di famiglia, alla liquidazione (salva rinuncia da parte dei familiari” stessi) deve provvedere necessariamente la parte assegnataria dell’azienda o delle partecipazioni societarie[62].

Non sembra cioè possibile estendere anche ad altri beni, diversi dall’azienda o dalla partecipazione societaria, la particolare disciplina dettata per il patto di famiglia dagli artt. 768-bis ss.. c.c. ed in particolare la disattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione prevista dall’art. 768-quater, co. IV, c.c. Tale disciplina costituisce una deroga particolarmente incisiva a quella che è la disciplina ordinaria dettata in materia successoria e in particolare in tema di tutela dei legittimari, giustificata dall’esigenza di tutelare un altro interesse particolarmente rilevante: la successione nella titolarità e nella gestione dell’azienda (individuale e/o collettiva). Non sembra quindi possa ammettersi un’estensione di tale disciplina derogatoria per fattispecie traslative diverse, che non rispondano ad interessi non solo particolari ma anche di portata generale (garantire un subentro il meno traumatico possibile nella titolarità e nella gestione delle aziende e, quindi, la sopravvivenza stessa dell’attività di impresa, risponde ad un interesse generale di tutela e sviluppo dell’economia[63] e di tenuta dell’intero sistema produttivo).

Né argomento in senso contrario si può trarre dalla disposizione dell’art. 768-quater, co. III, c.c. che così statuisce: “I beni assegnati con lo stesso contratto agli altri partecipanti non assegnatari dell’azienda secondo il valore attribuito, sono imputati alle quote di legittima loro spettanti”.

Tale norma, infatti, non va letta nel senso che, con lo stesso contratto, qualificabile come patto di famiglia, l’imprenditore/disponente possa assegnare altri suoi beni agli altri partecipanti non assegnatari dell’azienda (in luogo della liquidazione che il precedente comma secondo pone invece a carico della parte beneficiaria). Scopo della norma è quello di considerare i beni ottenuti a titolo di liquidazione, benché assegnati dalla parte beneficiaria, come se provenissero dall’imprenditore/disponente, con conseguente obbligo a carico dei partecipanti non assegnatari dell’azienda dell’imputazione alla propria quota di legittima, dovendosi gli stessi considerare alla stregua di un acconto sulla legittima in relazione alla successione dell’imprenditore/disponente.

Se non ci fosse la disposizione in commento, si verificherebbe una ingiustificata disparità di trattamento tra l’assegnatario dell’azienda e gli altri partecipanti. Il primo, infatti, da una parte, dovrebbe, in ossequio alla disposizione dell’art. 809 c.c., imputare alla propria quota di legittima (in mancanza di un’espressa dispensa da parte del disponente[64]) il valore dell’azienda ricevuta (decurtato del valore della liquidazione)[65], posto che l’assegnazione a suo favore costituisce pur sempre un atto di liberalità (la norma sull’imputazione ex se di cui all’art. 564, co. II, c.c. rientra tra le disposizioni sulla riduzione delle donazioni che l’art. 809 c.c. estende in maniera espressa alle liberalità). Dall’altra parte i partecipanti non assegnatari, non ricevendo nulla, in via diretta, dall’imprenditore/disponente, non dovrebbero imputare nulla alla loro quota di legittima con riguardo alla successione del disponente stesso. Con la norma in questione si mettono la parte assegnataria dell’azienda e gli altri partecipanti sullo stesso piano, in relazione alla futura successione dell’imprenditore/disponente; quanto dagli stessi ricevuto, così come, a sensi del quarto comma non è soggetto a collazione e riduzione, a sensi del terzo comma, in commento, è invece soggetto alla imputatio ex se

La disposizione dell’art. 768-quater, co. III, c.c., starebbe a dimostrare, come sopra già precisato, che anche quanto ricevuto dai legittimari partecipanti deve considerarsi oggetto di una liberalità (indiretta e attuata in via “mediata”) dell’imprenditore disponente: l’imprenditore trasferisce (a titolo gratuito) l’azienda alla parte beneficiaria; la parte beneficiaria di conseguenza deve liquidare i diritti spettanti ai legittimari in proporzione alle rispettive quote di legittima; tale liquidazione, pertanto trova la propria causa nella precedente assegnazione dell’azienda (a titolo gratuito) ed anche se eseguita materialmente dalla parte assegnataria dell’azienda, in realtà, è come se provenisse dall’imprenditore/disponente.

Ciò non toglie, peraltro, che con il medesimo contratto l’imprenditore/disponente possa attribuire altri beni di sua proprietà agli altri partecipanti, in luogo della liquidazione posta a carico della parte beneficiaria: in questo caso, peraltro, si ritiene si sia, in realtà, in presenza di due diverse convenzioni tra di loro collegate:

– una prima convenzione (qualificabile come patto di famiglia) avente per oggetto il trasferimento dell’azienda alla parte beneficiaria e con rinuncia (implicita) da parte degli altri partecipanti alla liquidazione di cui all’art. 768-quater, co. II, c.c.

– una seconda convenzione (qualificabile come donazione) a favore degli altri partecipanti avente per oggetto i beni di proprietà dell’imprenditore/disponente diversi dall’azienda.

Ovviamente la disciplina di cui agli artt. 768-bis e segg. c.c. (ed in particolare la disattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione) si applicherà solo al trasferimento dell’azienda[66]. Gli altri beni, diversi dall’azienda, trasferiti dall’imprenditore/disponente saranno, invece, soggetti a collazione e riduzione secondo quella che è la disciplina tipica della donazione.

Se, pertanto, l’imprenditore, con lo stesso contratto con il quale trasferisce l’azienda, intenda attribuire ad uno o più familiari altri beni di sua proprietà, quest’ultima attribuzione non è posta dal legislatore sullo stesso piano dell’assegnazione dell’azienda: mentre l’assegnazione dell’azienda è assoggetta alla nuova disciplina dettata per il patto di famiglia, l’attribuzione ai familiari viene, invece, disciplinata alla stessa stregua di una donazione per cui:

– non sottrae il familiare all’obbligo di collazione in caso di divisione ereditaria (salva dispensa da parte del disponente)

– non sottrae il familiare ad una eventuale azione di riduzione da parte degli altri legittimari se il valore dell’attribuzione supera il valore della sua quota di legittima e della disponibile, andando così a ledere la quota legittima degli altri legittimari.

Pertanto i familiari, ben potranno in luogo della liquidazione da parte dei beneficiari (alla quale, si rammenta, possono rinunciare in tutto o in parte) accettare un’attribuzione diretta dall’imprenditore/cedente; tuttavia, all’apertura della successione, per quanto così ricevuto non potranno avvalersi dell’affrancamento dalla riduzione e dalla collazione (invocabile invece in caso liquidazione ricevuta dall’assegnatario dell’azienda).

Al riguardo si potrebbe pensare ad un’ulteriore “ricostruzione” che, pur in presenza di una liquidazione effettuata direttamente dall’imprenditore, eviti questa conseguenza a danno dei legittimari (che, come detto, contrariamente a quanto avverrebbe se la liquidazione provenisse dall’assegnatario dell’azienda, si troverebbero esposti a collazione e riduzione).

Si potrebbe pensare ad un patto di famiglia che:

– escluda espressamente la rinuncia da parte dei legittimari alla liquidazione da parte dell’assegnatario dell’azienda;

– preveda l’assegnazione di beni dall’imprenditore ai legittimari a titolo di adempimento del terzo, a sensi dell’art. 1180 c.c.

In questo caso debitore nei confronti dei legittimari per la liquidazione è e rimane il beneficiario dell’azienda. Il rapporto di debito/credito per la liquidazione si configurerebbe sempre e comunque tra beneficiario dell’azienda e legittimari, così come prescritto dall’art. 768-quater, co. II, c.c. L’imprenditore si atteggerebbe come terzo rispetto a questo rapporto. L’imprenditore interverrebbe, in questo caso, non tanto per pareggiare i conti tra i suoi potenziali legittimari, beneficiandoli direttamente con assegnazioni di pari e/o equivalente valore, ma agirebbe al fine di adempiere, ex art. 1180 c.c., ad uno specifico obbligo che incombe sul beneficiario dell’azienda (ossia spinto dal cd. animus solvendi debiti alieni). Ne deriva che, come ritenuto dalla dottrina, tale adempimento verrebbe a costituire una donazione indiretta nei confronti del beneficiario dell’azienda (sempreché il disponente abbia definitivamente rinunciato nei suoi confronti al diritto di rivalsa[67]), con queste conseguenze:

– l’assegnazione dell’azienda al beneficiario e l’assegnazione del denaro o degli altri beni dell’imprenditore ai legittimari, a titolo di liquidazione, eseguita ex art. 1180 c.c., rientrerebbero a pieno titolo nell’ambito di applicazione degli artt. 768-bis e segg. c.c., e per entrambe dette assegnazioni scatterebbe la disattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione (fermo restando l’obbligo di imputazione alla quota di legittima per tutti gli assegnatari)

– l’adempimento da parte dell’imprenditore dell’obbligazione posta a carico del beneficiario dell’azienda verrebbe a costituire una donazione indiretta nei suoi confronti (salvo quanto sopra specificato), e come tale sarebbe soggetta a collazione (art. 737 c.c.) e riduzione (art. 809 c.c.); con la grande differenza, peraltro, rispetto ad una donazione diretta dell’azienda al beneficiario e degli altri beni ai legittimari, che nella riunione fittizia di cui all’art. 556 c.c., oggetto di valutazione, al valore riferito alla data di apertura della successione, sarà solo il denaro o il bene statico utilizzato dall’imprenditore per la liquidazione dei legittimari a titolo di adempimento del terzo; l’azienda, invece, dovrà pur sempre essere riunita al valore determinato al momento della stipula del patto di famiglia; lo scopo ultimo dell’istituto, quale sopra già evidenziato, di estromettere dalla comunione ereditaria il bene azienda, in quanto bene di difficile valutazione, facilitando e semplificando in tale modo le operazioni divisionali, risulta comunque perseguito.

Così impostata la modalità di liquidazione, da un lato consentirebbe che ad effettuare la liquidazione a favore dei legittimari possa essere anche l’imprenditore (esigenza che nella pratica sarà particolarmente sentita posto che nella maggioranza dei casi il beneficiario dell’azienda potrà non disporre delle risorse per liquidare i legittimari)[68] e dall’altro escluderebbe che, quanto ricevuto dai legittimari possa considerarsi oggetto di donazione diretta a loro favore e che sia conseguentemente esposto a collazione e riduzione. Tali effetti (che non possono, comunque, essere evitati, in quanto come sopra precisato la disattivazione”dei meccanismi della collazione e della riduzione, effetto tipico del patto di famiglia, può ammettersi solo per il bene azienda) verrebbero in tal modo deviati sul beneficiario dell’azienda quale soggetto che per legge è tenuto alla liquidazione dei legittimari (art. 768-quater, co. II, c.c.).

Ovviamente, ammessa la liquidazione dei legittimari da parte dell’imprenditore a titolo di adempimento del terzo, la medesima modalità di liquidazione la si potrebbe ammettere anche se posta in essere da altri soggetti terzi (ad esempio l’altro genitore: si pensi al caso del padre, imprenditore che trasferisce l’azienda ad un figlio e la madre, che rinuncia alla liquidazione ed a sua volta trasferisce beni suoi personali agli altri figli a titolo di liquidazione dei loro diritti: anche la liquidazione da parte dell’altro genitore può ritenersi riconducibile alla struttura del patto di famiglia, se ed in quanto qualificabile come adempimento del terzo ex art. 1180 c.c.).

 

  1. La disattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione

La portata innovatrice del patto di famiglia è assicurata da due specifiche disposizioni, che disciplinano quelli che sono gli effetti tipici e qualificanti questo nuovo istituto: l’art. 768-quater, co. IV, c.c. e l’art. 768-sexies, c.c.

L’art. 768-quater, co. IV, c.c. così dispone: “Quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o a riduzione”.

Con il prevedere la disattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione, la norma in commento sovverte quelli che sono i principi dell’ordinamento in materia successoria, facendo, in tal modo prevalere, le esigenze di libera e stabile circolazione del bene azienda rispetto alle esigenze di tutela dei legittimari.

L’esclusione della collazione e della riduzione, peraltro, riguarda tutti i soggetti attivi del patto di famiglia:

  • in primo luogo la parte assegnataria, in relazione all’azienda o alle partecipazioni societarie che vengono trasferite;
  • in secondo luogo i legittimari, in relazione alla liquidazione; anche la liquidazione, come sopra si è già avuto modo di precisare, deve essere considerata come una liberalità posta in essere (in via indiretta e mediata) dall’imprenditore/disponente, e gode, pertanto, dello stesso trattamento riservato all’azienda o alle partecipazioni societarie trasferite alla parte assegnataria, sia con riguardo all’obbligo dell’imputazione alla quota di legittima (art. 768-quater, co III, c.c.) che con riguardo alla disattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione (art. 768-quater, co. IV, c.c.); da tali premesse deriva anche, quale ovvia conseguenza, che in nessun modo la liquidazione potrà essere considerata alla stregua di una donazione posta in essere dalla parte assegnataria (mancando in quest’ultima l’animus donandi), esclusa pertanto ogni sua rilevanza in ordine alla successione della parte assegnataria stessa (che, nell’eseguire la liquidazione ha agito come un tramite per conto dell’imprenditore/disponente)[69]

Ci si è chiesti al riguardo se, alla morte del disponente, quanto ricevuto dall’assegnatario dell’azienda e dai legittimari con il patto di famiglia, debba essere preso in considerazione nella riunione fittizia di cui all’art. 556 c.c., al fine di determinare la porzione disponibile, o se, in quanto sottratto alla collazione ed alla riduzione, debba ritenersi definitivamente sottratto alle vicende successorie[70]; al riguardo si possono prospettare tre diverse soluzioni:

SOLUZIONE A: esclusione della riunione fittizia e della imputatio ex se; si determinerebbe, pertanto una sorta di affrancamento totale di tutto ciò che ha costituito oggetto del patto di famiglia, che escluderebbe la possibilità di una qualsiasi riconsiderazione di quanto assegnato, neppure ai fini della riunione fittizia e della imputatio ex se, cosicchè una volta stipulato il patto, tutti i rapporti tra le parti, anche ai fini successori, dovrebbero ritenersi definitivamente esauriti. Si determinerebbe, in tal modo, una completa autonomia tra le due masse di beni (rispettivamente i beni oggetto del patto ed i beni ereditari) ed il patto di famiglia dovrebbe considerarsi alla stregua di una successione anticipata[71]

SOLUZIONE B: necessità della riunione fittizia e della imputatio ex se; con il patto di famiglia, il legislatore ha voluto assicurare stabilità e certezza al trasferimento dell’azienda (individuale e/o collettiva), riconoscendo peraltro agli altri legittimari un ristoro di carattere patrimoniale per la loro adesione alla stabilizzazione dei rapporti, ed a tal fine ha previsto la disattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione. La deroga ai principi dell’ordinamento successorio, stante le finalità perseguite dal legislatore, si limiterebbe, a tale disattivazione, senza peraltro spingersi all’esclusione anche della riunione fittizia, che non appare funzionale a quell’esigenza di libera e stabile circolazione del bene azienda. Pertanto se il disponente lascia, alla propria morte, altri beni, al fine di determinare la porzione disponibile si dovrà, nella riunione fittizia prevista dall’art. 556 c.c., tenere conto anche di quanto ha costituito oggetto del patto di famiglia, che costituisce pur sempre un atto di liberalità (e l’art. 556 c.c. rientra tra le norme in tema di riduzione per reintegrazione della quota di legittima che l’art. 809 c.c. estende espressamente agli atti di liberalità)[72].

Se così non fosse:

  • l’assegnatario dell’azienda beneficerebbe del maggior valore, rispetto alla sua quota ideale di legittima, costituito dal valore della quota ideale della disponibile ragguagliato al valore dell’azienda (infatti egli è tenuto a liquidare gli altri legittimari della sola loro quota ideale di legittima), senza che di tale maggior valore si tenga poi conto nella determinazione della disponibile con riguardo agli altri beni, relitti e/o donati (mentre scopo del patto di famiglia non è tanto di assicurare al beneficiario una maggiore partecipazione alla disponibile, quanto quello di assicurare stabilità al trasferimento del bene azienda);
  • non si spiegherebbe la disposizione dell’art. 768-quater, co. III, c.c., che impone ai partecipanti non assegnatari dell’azienda, di imputare alla propria quota di legittima, i beni assegnati col patto di famiglia secondo il valore attribuito in contratto (ed anche l’assegnatario dell’azienda è tenuto a compiere detta imputazione, pur in mancanza di una norma espressa del tipo di quella in commento, posto che l’assegnazione a suo favore costituisce pur sempre un atto di liberalità e che la norma sull’imputazione ex se, di cui all’art. 564, co. II, c.c., rientra tra le disposizioni sulla riduzione delle donazioni che l’art. 809 c.c. estende in maniera espressa alle liberalità).

Ma proprio la disposizione dell’art. 768-quater, co. III, c.c., se, da un lato, conferma l’impressione che il patto di famiglia non porti con sé anche la disattivazione integrale della disciplina in tema di riunione fittizia dettata dall’art. 556 c.c. (altrimenti che senso avrebbe avuto l’imporre l’obbligo dell’imputatio ex se), dall’altro, porta a ritenere come tale disciplina, in presenza di un patto di famiglia, subisca una deroga sulle modalità con le quali attuare detta riunione fittizia: il fatto che nella disposizione dell’art. 768-quater, co III, c.c. si parli di imputazione secondo il valore attribuito in contratto, porterebbe a ritenere che la riunione fittizia, con riguardo a quanto ha costituito oggetto del patto di famiglia, debba essere eseguita non tanto avendo riguardo al valore dei beni al momento della apertura della successione, ma invece con riguardo ai valori del bene azienda e della relativa liquidazione dei legittimari così come risultano dal contratto. La cristallizzazione del valore al momento del contratto, effetto tipico del patto di famiglia, opererebbe pertanto anche con riguardo alla riunione fittizia. Ed è questa l’unica deroga alla disciplina dell’art. 556 c.c. che si dovrebbe riconoscere per il caso in cui sia stato stipulato un patto di famiglia. Deroga che si giustifica con la volatilità del valore del bene azienda e con la funzione del patto di famiglia che è proprio quella di evitare, sia all’assegnatario dell’azienda che ai legittimari, i rischi e le incertezze connesse a tale volatilità.

Ne consegue che all’apertura della successione del disponente, per la determinazione della porzione disponibile, ex art. 556 c.c., si procederà riunendo fittiziamente ai beni relitti (al valore al momento dell’apertura della successione), i beni eventualmente donati (sempre al valore al momento dell’apertura della successione) e quanto ha costituito oggetto del patto di famiglia (al valore, in questo caso, determinato nel contratto).

SOLUZIONE C: esclusione della riunione fittizia ma necessità della imputatio ex se; in realtà l’esigenza, evidenziata nella soluzione “B”, di evitare che l’assegnatario dell’azienda possa beneficiare del maggior valore, rispetto alla sua quota ideale di legittima, costituito dal valore della quota ideale della disponibile ragguagliato al valore dell’azienda, è assicurata con la previsione della imputatio ex se, e non necessita affatto la riunione fittizia.

Per meglio illustrare le conseguenze connesse alle tre soluzioni sopra prospettate, può essere utile il seguente esempio:

Tizio, imprenditore. con moglie e due figli, trasferisce mediante il patto di famiglia ad uno dei figli un’azienda del valore di €. 100.000,00; a sua volta il figlio assegnatario dell’azienda, nell’ambito del patto di famiglia, liquida il fratello e la madre con il pagamento di €. 25.000,00 ciascuno, in denaro. Tizio, poco dopo, muore e lascia un patrimonio costituito da immobili ed altri valori mobiliari, di €. 500.000,00. Tizio in vita non ha posto in essere donazioni o altre liberalità, neppure indirette.

Le quote di legittima, vanno così calcolate, a seconda della soluzione adottata:

  • soluzione A: se si tiene conto solo del patrimonio relitto, ammontante ad €. 500.000,00, ritenendo il patto di famiglia del tutto fuori gioco, le quote di legittima ammontano ad €. 125.000,00 per ciascun legittimario. Disponibile: €. 125.000,00
  • soluzione B: se, invece, si procede alla riunione fittizia ed alla imputatio ex se, richiamando in gioco il patto di famiglia, si hanno i seguenti risultati: patrimonio riunito fittiziamente pari ad €. 600.000,00; quote di legittima: €. 150.000,00 per ciascun legittimario; disponibile €. 150.000,00; dopodiché l’assegnatario dell’azienda imputa alla propria quota di legittima €. 50.000,00 (somma derivante dalla sottrazione da €. 100.000,00, valore dell’azienda ricevuta, della somma di €. 50.000,00 liquidata agli altri legittimari); l’altro figlio e la moglie dell’imprenditore imputano alla propria quota di legittima €. 25.000,00 ciascuno, pari alla liquidazione ricevuta; residueranno per il primo €. 100.000,00, e per gli altri due €. 125.000,00. Quote di legittima residue, post imputatio: totali €. 350.000,00; patrimonio relitto 500.000,00 – 350.000,00 = €. 150.000,00 (pari alla disponibile)
  • soluzione C: se, invece, NON si procede alla riunione fittizia ma si procede alla imputatio ex se, si hanno i seguenti risultati: patrimonio relitto pari ad €. 500.000,00; quote di legittima: €. 125.000,00 per ciascun legittimario; disponibile €. 125.000; dopodiché l’assegnatario dell’azienda imputa alla propria quota di legittima €. 50.000,00 (somma derivante dalla sottrazione da €. 100.000,00, valore dell’azienda ricevuta, della somma di €. 50.000,00 liquidata agli altri legittimari); l’altro figlio e la moglie dell’imprenditore imputano alla propria quota di legittima €. 25.000,00 ciascuno, pari alla liquidazione ricevuta; residueranno per il primo €. 75.000,00, e per gli altri due €. 100.000,00. Quote di legittima residue, post imputatio: totali €. 275.000,00; patrimonio relitto 500.000,00 – 275.000,00 = €. 225.000,00 (disponibile €. 125.000,00)

Tra le tre soluzioni prospettate, quella che più ci convince è la soluzione indicata come “Soluzione B”.

La “Soluzione A” non convince in quanto, come sopra già ricordato, scopo del patto di famiglia non è tanto di assicurare al beneficiario una maggiore partecipazione alla disponibile quanto quello di assicurare stabilità al trasferimento del bene azienda e soprattutto in quanto questa soluzione si porrebbe in contrasto con la lettera della norma, ed in particolare con l’art. 768-quater, co. III, c.c., laddove impone espressamente ai partecipanti non assegnatari dell’azienda, di imputare alla propria quota di legittima, i beni assegnati col patto di famiglia secondo il valore attribuito in contratto. A meno che non si voglia svalutare la disposizione in questione, riducendone portata ed effetti, al fine di renderla compatibile con la soluzione proposta (e ciò, in pratica, ritenendo che l’imputazione cui fa riferimento il terzo comma dell’art. 768-quater c.c. riguardi le quote di legittima calcolate sul bene azienda ai sensi del precedente secondo comma[73])

La “Soluzione C” non può proprio essere accolta, in quanto la imputatio ex se non può prescindere dalla preventiva riunione fittizia. In particolare se assegnatario e legittimari debbono imputare alla propria quota di legittima, ai fini dell’eventuale esercizio dell’azione di riduzione ex art. 564 c.c., quanto ricevuto con il patto di famiglia, è logico pensare che, per determinare la porzione disponibile e quindi se in concreto vi sia stata lesione della legittima, al patrimonio relitto debba essere aggiunto, ex art. 556 c.c., anche quanto i legittimari debbano poi imputare alle rispettive quote di legittima. Solo procedendo alla riunione fittizia, la differenza tra il valore del patrimonio relitto ed il valore delle quote di legittima residue, post imputatio ex se, potrà corrispondere al valore della disponibile (vedi l’esempio sopra proposto in relazione alle soluzioni “B” e “C”). Con la “Soluzione C” sarebbe pertanto impossibile stabilire, una volta effettuata la imputatio ex se, quanto del patrimonio relitto va riferito alla legittima e quanto alla disponibile. Inoltre la “Soluzione C” porterebbe ad una decurtazione del valore della disponibile, alla stessa stregua, peraltro, della “Soluzione A” (vedi sempre l’esempio sopra proposto), a danno di eventuali ulteriori eredi o donatari non legittimari.

La “Soluzione B” è quindi quella che appare più coerente con la asserita natura di liberalità che deve essere riconosciuta al patto di famiglia (per cui la riunione fittizia deve coinvolgere, in relazione al combinato disposto degli artt. 809 e 556 c.c., tutti gli atti di liberalità); è vero che tale soluzione prevede una forzatura del dettato normativo per quanto riguarda le date di riferimento del valore dei beni da riunire, con la conseguenza che, come si è avuto modo di osservare in dottrina, potrebbe apparire “incongruo far confluire in unico conteggio cespiti assunti in base a valori ad essi spettanti in epoche diverse; il momento del patto, quanto all’azienda ed alle partecipazioni, il momento dell’apertura della successione, quanto ai restanti beni […][74].

A ben vedere, di incongruità la normativa in commento ne contempla più di una. Anche la imputatio ex se dovrebbe essere fatta al valore del bene al momento dell’apertura della successione, mentre l’art. 768-quater, co. III, c.c., prevede, in maniera espressa, che i partecipanti, non assegnatari dell’azienda, imputino alla quota di legittima i beni loro assegnati “secondo il valore attribuito in contratto”. Ed ancora, l’art. 564, ultimo comma, c.c., fissa il principio che ciò che è esente da collazione è pure esente da imputazione, principio puntualmente “sconfessato” dalla normativa in commento (art. 768-quater c.c.: all’ultimo comma esclude che quanto ricevuto dai partecipanti non assegnatari dell’azienda sia soggetto a collazione mentre al precedente terzo comma impone loro di imputarlo alla quota di legittima).

In realtà è tutta la disciplina del patto di famiglia che appare incongrua. E quella evidenziata nella “Soluzione B” altro non è che una conferma della difficoltà (se non addirittura dell’impossibilità) di rendere “coerente” questo istituto con i principi generali dell’ordinamento successorio.

Ci si chiede a questo punto se i legittimari che abbiano eventualmente rinunciato alla liquidazione debbano, comunque, imputare alla propria quota di legittima quanto agli stessi sarebbe spettato[75].

Esigenze di coerenza, tenuto conto degli effetti della imputatio ex se e della riunione fittizia, da un lato, e della esclusione dalla riduzione per quanto costituisce oggetto del patto di famiglia, dall’altro, sembrerebbero far propendere per la soluzione affermativa.

Tuttavia questa soluzione appare troppo penalizzante per il legittimario, destinatario di altra donazione precedente o successiva al patto di famiglia, ed indotto a rinunciare alla liquidazione proprio in relazione a quanto già ricevuto o a quanto da ricevere con la diversa e separata donazione da parte del disponente. Il legittimario dovrebbe, accogliendo la soluzione positiva, imputare alla propria quota di legittima sia il quantum ricevuto con la separata donazione che il quantum oggetto di rinuncia nel patto di famiglia. Inoltre, il tenore letterale della norma (art. 768-quater, co. III, c.c.) non sembra lasciare ampi spazi di manovra, prescrivendo l’obbligo di imputazione non tanto con riguardo, genericamente, a quanto di competenza del legittimario partecipante o comunque a quanto sarebbe spettato al legittimario, ma, più specificatamente, con riguardo ai beni assegnati, secondo il valore loro attribuito in contratto, ossia con riguardo a beni e/o diritti che il legittimario abbia effettivamente acquisito[76].

 

  1. La Liquidazione dei legittimari sopravvenuti

L’art. 768-sexies c.c. così dispone: “All’apertura della successione dell’imprenditore, il coniuge e gli altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto possono chiedere ai beneficiari del contratto stesso il pagamento della somma prevista dal secondo comma dell’articolo 768-quater, aumentata degli interessi legali.

L’inosservanza delle disposizioni del primo comma costituisce motivo di impugnazione ai sensi dell’articolo 768-quinquies.”

E’ questa l’altra disposizione chiave che vale a qualificare il patto di famiglia, e che deve indurre a preferire il ricorso al patto di famiglia rispetto al ricorso (come in passato) all’atto di donazione a favore di tutti i legittimari esistenti (nel rispetto delle quote ideali di legittima) con contestuale cessione a titolo oneroso a favore di un solo donatario delle quote da parte degli altri donatari non interessati al bene azienda. Anche con questa soluzione, con il coinvolgimento di tutti i legittimari nella donazione, si potevano paralizzare i rischi della riduzione, con liquidazione degli altri legittimari sulla base di un valore cristallizzato al momento della stipula dell’atto di donazione. Ma il coinvolgimento non poteva che riguardare i soli legittimari esistenti. In caso di legittimario sopravvenuto, tutto poteva essere rimesso in discussione (si pensi al caso dell’imprenditore vedovo al momento della stipula della donazione e che successivamente si fosse risposato, o al caso del figlio nato dopo la stipula della donazione, ecc. ecc.)

Col patto di famiglia tale “rischio” è stato invece neutralizzato: la disattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione, effetto tipico del patto di famiglia, opera anche con riguardo ai legittimari sopravvenuti i quali avranno diritto esclusivamente ad una somma di denaro, e quindi ad un diritto di credito, pari alla loro quota ideale di legittima, ragguagliata al valore dell’azienda (individuale e/o collettiva) alla data di stipula del contratto, aumentata degli interessi legali.

La norma in commento esige alcune considerazioni:

  • la circostanza che nella norma in commento si dica che “……..il coniuge e gli altri legittimari che non abbiano partecipato al contratto possono chiedere ai beneficiari del contratto…….” lascerebbe intendere che la norma stessa preveda una possibilità ulteriore per i legittimari sopravvenuti, rispetto a quella che è la disciplina ordinaria: in pratica sembra plausibile sostenere che, innanzitutto, il legittimario sopravvenuto debba soddisfare la propria legittima con riguardo ai beni relitti e, solo se tra i beni relitti non vi siano beni sufficienti a soddisfare la quota di legittima, il legittimario sopravvenuto possa chiedere ai beneficiari del contratto la somma in denaro di cui all’art. 768-quater, co. II, c.c., aumentata degli interessi legali.[77] La norma in commento costituirebbe, pertanto, una disposizione di chiusura chiamata ad operare solo nel caso in cui la disattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione di cui all’art. 768-quater, co. IV, c.c., che costituisce l’effetto qualificante il patto di famiglia stesso, opponibile anche ai legittimari sopravvenuti, possa pregiudicare i diritti di questi ultimi, se ed in quanto i beni relitti non siano sufficienti a coprire le loro quote di legittima; e che la norma sia di carattere eccezionale, destinata ad operare solo nel caso di insufficienza dei beni relitti, sembrerebbe essere confermato anche dalla particolare gravità della sanzione (annullamento del contratto) prevista per il caso di inadempimento da parte dei beneficiari (sanzione, pertanto, la cui applicazione dovrebbe essere limitata ai soli casi di mancata operatività della disciplina di salvaguardia). La disposizione in commento lascia pure intendere che anche per i legittimari sopravvenuti è possibile la rinuncia, totale o parziale, alla liquidazione[78] (ovviamente verificandosi i presupposti di operatività di tale liquidazione), così come consentito ai legittimari intervenuti in atto dall’art. 768-quater, co. II, c.c.
  • obbligati alla liquidazione dei legittimari sopravvenuti, non sono solo l’assegnatario e/o gli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni societarie, ma tutti i partecipanti al contratto (infatti per la disposizione in commento i legittimari sopravvenuti possono rivolgersi ai “beneficiari del contratto”); e tale previsione ha anche un suo senso logico: poiché la liquidazione dei partecipanti avviene sulla base della loro quota ideale di legittima, e posto che tali quote dipendono dal numero e dalla qualità dei legittimari in concorso, l’entrata in scena di un nuovo legittimario (si pensi al nuovo coniuge del disponente vedovo al momento della stipula del patto di famiglia) comporta l’esigenza di rideterminare le quote ed i diritti di tutti i contraenti (per cui la somma di denaro dovrà essere pagata al legittimario sopravvenuto, proporzionalmente, da tutti i contraenti). Ovviamente gli altri partecipanti saranno chiamati a concorrere nel pagamento di quanto dovuto al legittimario sopravvenuto se ed in quanto non abbiano rinunciato alla loro liquidazione al momento della stipula del patto di famiglia.
  • la somma da corrispondere al legittimario va calcolata con riguardo al valore dell’azienda o delle partecipazioni societarie trasferite riferito al momento della stipula del patto di famiglia. L’effetto tipico di cristallizzazione del valore al momento della stipula del contratto, opera anche nei confronti dei legittimari sopravvenuti. Ciò sembra trovare conferma nella disposizione in commento, là dove riconosce ai legittimari sopravvenuti il diritto agli interessi legali.
  • non dovrebbe, invece, ritenersi vincolante per i legittimari sopravvenuti il valore dell’azienda quale determinato nel patto di famiglia, per cui i legittimari sopravvenuti potrebbero contestare tale valore e chiedere la rideterminazione di tale valore, sempre, peraltro, riferito alla data di stipula del patto di famiglia. Ovviamente, sarà tanto più difficile, per tali legittimari sopravvenuti, contestare il valore, quanto più tale valore risulti oggettivamente determinato (come ad esempio nel caso in cui risulti da apposita perizia redatta da un esperto)[79]
  • l’inosservanza degli obblighi posti a carico di tutti i contraenti nei confronti dei legittimari sopravvenuti costituisce motivo di impugnazione a sensi dell’art. 2468-quinquies c.c. (norma che richiama la disciplina in tema di annullabilità del contratto). E’ singolare che la disposizione in commento sanzioni con l’annullamento un’ipotesi di inadempimento di un’obbligazione (quale è l’obbligo dei contraenti di pagare la somma di denaro spettante ai legittimari sopravvenuti)[80]
  • la norma in commento non chiarisce se il soggetto che al momento dell’apertura della successione abbia perso la propria posizione di legittimario a vantaggio di altro soggetto, (si pensi a Tizio, coniugato con Caia al momento della stipula del patto di famiglia, poi divorziato e risposato con Nevia) debba, nel caso in cui quest’ultimo si avvalga del diritto di cui all’art. 768-sexies c.c., rimborsare tutto quanto ricevuto al momento della stipula del patto stesso.[81] Riteniamo plausibile si debba procedere a tale rimborso, altrimenti si verificherebbe una duplicazione di beneficiari con riguardo alla medesima quota ideale di legittima, con lesione dei diritti sia dell’assegnatario dell’azienda che degli altri legittimari.[82]
  • Il problema non esiste, invece, se il legittimario sopravvenuto trova soddisfacimento delle proprie ragioni di legittima sui beni relitti (sempreché si accolga la tesi sopra proposta della non applicabilità del rimedio di cui all’art. 768-sexies c.c. in presenza di beni relitti capienti); ma se, in questo caso, il soggetto che, successivamente alla stipula del patto di famiglia, ha perso la propria veste di legittimario, non sarà tenuto a rimborsare al legittimario sopravvenuto quanto a suo tempo ricevuto a titolo di liquidazione, tuttavia l’attribuzione di cui ha goduto non potrà ritenersi esclusa da riduzione, posto che la disposizione dell’art. 768-quater, co.IV, c.c. presuppone pur sempre un soggetto che sia legittimario anche al momento dell’apertura della successione del disponente. Tale attribuzione, pertanto, dovrà essere trattata alla strega di una qualsiasi altra liberalità indiretta.

 

  1. Il Beneficiario in Regime di Comunione Legale dei Beni

Ci si chiede, nel caso in cui tra i beneficiari del patto di famiglia vi siano soggetti coniugati in regime di comunione legale dei beni, se quanto da essi ricevuto ricada o rimanga escluso dalla comunione legale.

Se al patto di famiglia deve riconoscersi la natura di atto di liberalità (come sopra sostenuto) deve, conseguentemente, escludersi che quanto ricevuto dai contraenti (sia l’assegnatario dell’azienda che i partecipanti beneficiari della liquidazione) ricada nella comunione legale.

Infatti trova applicazione nel caso di specie la causa di esclusione di cui all’art. 179, lett. b, c.c. ove si fa espresso riferimento agli “atti di liberalità”.[83] Inoltre consolidata giurisprudenza ammette l’applicabilità dell’art. 179, co. I, lett. b) c.c. anche nel caso di donazioni indirette e, in dottrina si esclude che ricada in comunione la quota di società di persone che comporti l’assunzione di responsabilità illimitata per il titolare[84].

Per quanto riguarda, poi, specificatamente i partecipanti, l’eventuale somma di denaro ricevuta a titolo di liquidazione, potrà ritenersi, per le finalità di cui all’art. 179, co. I, lett. f, c.c., alla stregua del prezzo ricavato dalla vendita di beni personali. Pertanto se il partecipante utilizzerà tali somme per l’acquisto di un bene, e tale circostanza verrà espressamente dichiarata nell’atto di acquisto (e sempreché all’atto intervenga anche il coniuge qualora oggetto di acquisto sia una bene immobile o un bene mobile registrato) tale bene resterà escluso dalla comunione legale.

 

  1. I Rimedi

Abbiamo già avuto modo di precisare come il patto di famiglia sia un contratto tipico, che trova la sua disciplina specifica nelle specifiche disposizioni introdotte nel codice civile dalla legge 55/2006 e che, per quanto non previsto in tali disposizioni, troveranno invece applicazione le disposizioni sul contratto in generale di cui al Titolo II Libro Quarto del codice civile, sempreché compatibili con la struttura di questo nuovo contratto.

Per quanto riguarda la disciplina generale in tema di vizi del contratto e di rimedi alla violazione della disciplina legale e/o contrattuale (nullità, annullabilità, rescissione, risoluzione) si osserva quanto segue:

  1. a) sono certamente applicabili al patto di famiglia le disposizioni degli artt. 1418 e segg. cod. civ. in tema di nullità. Anzi l’art. 768-ter c.c., in relazione a quanto disposto dall’art. 1325 c.c. così come richiamato dall’art. 1418, co. II, c.c., prevede espressamente una causa di nullità, laddove stabilisce che il contratto deve essere concluso per atto pubblico, a pena di nullità. Troveranno, pertanto, applicazione anche con riguardo al patto di famiglia le altre disposizioni che riguardano la nullità ed in particolare le disposizioni che disciplinano l’azione di nullità ( 1421 c.c. in tema di legittimazione all’azione di nullità, art. 1422 c.c., in tema di imprescrittibilità dell’azione di nullità, art. 1423 c.c. in tema di inammissibilità della convalida, ecc.)
  2. b) sono inoltre applicabili le disposizioni degli artt. 1425 e segg. in tema di annullabilità del contratto; sul punto si fa presente come, con riguardo specifico all’annullabilità del contratto per vizi del consenso, sia intervenuto espressamente anche il legislatore, per derogare parzialmente alla disciplina dettata in via generale dagli artt. 1427 c.c.: infatti all’art. 768-quinquies c.c. dopo aver confermato che il “patto può essere impugnato dai partecipanti ai sensi degli articoli 1427 e seguenti” si stabilisce, in deroga al disposto dell’art. 1442 c.c., che l’azione di annullamento si prescrive, nel caso del patto di famiglia in un anno (anziché in cinque anni così come disposto dal succitato art. 1442 c.c.). La norma dell’art. 768-quinquies c.c. è intervenuta, pertanto, al sol fine di derogare al termine di prescrizione dell’azione di annullamento, con la conseguenza che per tutti gli altri aspetti di tale azione, valgono le disposizioni generali di cui agli artt. 1441 e segg. c.c.; e così in particolare:
  • il termine di prescrizione di un anno decorre, secondo quanto disposto dall’art. 1442, co. II, c.c., dal giorno in cui è cessata la violenza ovvero è stato scoperto l’errore o il dolo[85];
  • il patto di famiglia annullabile può essere convalidato dal contraente cui spetta l’azione di annullamento ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 1444 e 1445 c.c.
  1. c) non sono invece applicabili al patto di famiglia, le disposizioni in tema di rescissione (artt. 1447 e segg.) e le disposizioni in tema di risoluzione (artt. 1453 e segg. c.c.) in quanto, come già più volte ricordato, il patto di famiglia non può essere considerato un contratto a prestazioni corrispettive.

Abbiamo, anche, avuto modo di precisare come il patto di famiglia vada ascritto tra “le liberalità”. A sua volta l’art. 809 c.c. stabilisce che le liberalità, anche se risultano da atti diversi dal contratto di donazione, sono soggette alle norme che regolano:

– la revocazione delle donazioni per causa di ingratitudine (art. 801 c.c.)[86]

– la revocazione delle donazioni per sopravvenienza di figli (art. 803 c.c.)

Con riguardo a quest’ultima disposizione (art. 803 c.c.), si ritiene questa disciplina non sia applicabile al patto di famiglia in quanto il patto di famiglia viene posto in essere sempre ed imprescindibilmente a favore di un figlio o discendente, per cui il disponente, al momento della stipula, non poteva non avere o non poteva ignorare di avere un figlio o un discendente[87]

 

 

  1. Lo Scioglimento

L’art. 768-septies c.c. disciplina le modalità di scioglimento e di modifica del patto di famiglia.

Innanzitutto il patto di famiglia potrà essere sciolto o modificato con un altro contratto purchè:

  • a detto successivo contratto partecipino tutti i soggetti che hanno sottoscritto ed approvato il contratto che si intende sciogliere e/o modificare;
  • tale successivo contratto abbia le medesime caratteristiche del contratto da sciogliere e/o modificare (pertanto il successivo contratto dovrà essere redatto nella forma di atto pubblico)
  • ricorrano tutti i presupposti previsti dagli artt. 768-bis e segg. c.c. (ad esempio deve essere pur sempre garantito il rispetto delle differenti tipologie societarie e quindi deve in ogni caso essere rispettata la legge di circolazione delle specifiche partecipazioni societarie che hanno costituito oggetto del patto di famiglia)

Per quanto riguarda la modifica del patto di famiglia si può pensare ad una modifica:

  • sia sotto il profilo soggettivo (ad esempio per ottenere il consenso e procedere alla liquidazione di soggetti che abbiano acquisito la veste di potenziale legittimario dopo la stipula del patto di famiglia senza dover quindi procedere nei loro confronti a sensi dell’art. 768-sexies c.c.)
  • che sotto il profilo oggettivo (ad esempio per procedere al trasferimento del ramo di azienda non trasferito in prima battuta ovvero di ulteriori frazioni della partecipazione societaria non trasferita in prima battuta, ovvero del diritto che sulla azienda ovvero sulla partecipazione societaria si era riservato il cedente nel caso in cui in prima battuta non fosse stata trasferita la piena proprietà della partecipazione stessa)

Per quanto riguarda, invece lo scioglimento del patto di famiglia, la norma in commento richiede il consenso di tutti i soggetti interessati: si tratta di un’applicazione al caso specifico del principio generale desumibile dall’art. 1372 c.c. (“il contratto non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge”). E’ noto come in dottrina si discuta sulla portata effettiva della disposizione dell’art. 1372 c.c., non mancando chi esclude che si possa parlare di scioglimento per mutuo dissenso con riguardo a contratti ad effetti reali che abbiano già prodotto i loro effetti (dovendosi in quest’ultimo caso parlarsi più che di scioglimento, di nuovo ed autonomo contratto con effetti contrari a quello precedente)[88]. Ma a prescindere dalle problematiche connesse alla esatta qualificazione del fenomeno giuridico, nel caso del patto di famiglia, sarà, comunque, opportuno, in caso di scioglimento, prevedere una disciplina puntuale, mediante apposite clausole da inserire nel nuovo contratto, delle modalità del subentro dell’originario socio nella titolarità della azienda ovvero della partecipazione societaria a suo tempo trasferita, al fine di poter adempiere anche alle formalità di pubblicità presso il registro Imprese (ove richiesta).

 

  1. Il recesso

Il patto di famiglia può essere sciolto o modificato anche mediante recesso[89].

Per quanto riguarda il primo aspetto (scioglimento del patto di famiglia) il recesso si giustifica se attribuito al disponente; infatti può essere interesse del disponente disporre di uno strumento per poter riappropriarsi della azienda ovvero della partecipazione societaria già trasferita, qualora il beneficiario non soddisfi con il suo comportamento le proprie aspettative; sarebbe, invece, difficilmente giustificabile se attribuito a taluno degli altri contraenti.

Nel caso di recesso con effetti estintivi riconosciuto al disponente, si ritiene, peraltro, opportuno limitarne la operatività al fine di non introdurre nel patto di famiglia un elemento di “instabilità” che potrebbe essere particolarmente pericoloso e controproducente, potendo costituire un disincentivo per il beneficiario a investire (in termine di risorse lavorative e finanziarie) in un’impresa dal destino incerto: in questo senso è sconsigliabile la previsione di un recesso ad nutum. Più opportuno è, invece, prevedere un recesso motivato, esercitabile esclusivamente al verificarsi di determinanti fatti, oggettivamente e facilmente accertabili, senza che l’evento estintivo possa comunque dipendere da valutazioni discrezionali o sia comunque legato alla mera volontà del disponente[90].

Un recesso ad nutum potrebbe avere un senso (e probabilmente anche un discreto gradimento nell’ottica del disponente) nei patti di famiglia posti in essere non tanto per favorire un discendente rispetto ad un altro, quanto nei patti di famiglia posti in essere a favore di tutti i discendenti del disponente, con finalità puramente di pianificazione successoria. Anzi in queste situazioni, la possibilità stessa di prevedere la facoltà di recesso (con conseguente possibilità per il disponente di riappropriarsi dell’azienda o della partecipazione societaria) potrebbe spingere l’imprenditore a scegliere, per il passaggio generazionale, il patto di famiglia piuttosto che la donazione[91].

Sarà, comunque, opportuno, nel caso sia prevista la facoltà di recesso, già prevedere nel patto di famiglia la disciplina degli effetti del recesso stesso, stabilendo modalità e termini relativamente al ritrasferimento in capo al disponente della azienda ovvero della partecipazione societaria, al fine, anche, dell’espletamento delle formalità di pubblicità presso il registro Imprese (ove richiesta).

Per quanto riguarda il secondo aspetto (modifica del patto di famiglia) diventa difficile pensare ad un recesso che produca effetti modificativi e non estintivi. Probabilmente il legislatore nel parlare di modifiche al patto di famiglia derivanti dall’esercizio del recesso si è voluto riferire alla possibilità di strutturare il recesso nel senso di collegare allo stesso effetti estintivi parziali o limitati tali da modificare il patto di famiglia senza, peraltro, far venire meno il negozio traslativo della azienda ovvero della partecipazione societaria. Così se attribuito al disponente il recesso potrebbe essere pensato nel senso di provocare non tanto lo scioglimento dell’intero contratto ma soltanto il venir meno della qualificazione del contratto come patto di famiglia, ferma restando la attribuzione della azienda ovvero della partecipazione societaria al beneficiario, attribuzione che troverà la sua fonte in un contratto non più qualificabile come patto di famiglia bensì come donazione (con conseguente riattivazione dei meccanismi della collazione e della riduzione e con diritto del donatario/assegnatario della azienda ovvero della partecipazione societaria alla restituzione di quanto versato a titolo di liquidazione dei legittimari)

Sempre con riguardo al recesso modificativo, si potrebbe anche pensare ad un recesso, da riconoscere agli altri partecipanti, e limitato alla partecipazione contrattuale del partecipante stesso, da valere alla stregua di un ritiro della adesione a sua tempo prestata al patto di famiglia, con conseguente riqualificazione del contratto in termini di donazione (anziché di patto di famiglia) e con diritto del donatario/assegnatario della azienda o della partecipazione societaria alla restituzione di quanto versato a titolo di liquidazione dei legittimari.

Se vengono inserite simili clausole (che potrebbero portare ad una riqualificazione del negozio in termini di donazione) il contratto dovrà essere necessariamente ricevuto alla presenza dei testimoni.

Ovviamente si suggerisce una certa cautela nel ricorrere alle clausole di recesso che potrebbero, in sostanza, vanificare quelli che sono gli scopi del patto di famiglia, rendendo instabile ed incerta un’attribuzione (quella della azienda ovvero della partecipazione societaria) che con il patto di famiglia si vorrebbe invece rendere stabile, sottraendola ai meccanismi della collazione e della riduzione.[92]

La volontà di esercitare il recesso dovrà risultare da atto pubblico[93], da notificare a tutte le altre parti del contratto: in questo senso, si ritiene, debba essere letto l’inciso “attraverso dichiarazione agli altri contraenti certificata da un Notaio” contenuto nell’art. 768-septies, n. 2, c.c.

Si deve ritenere che questa particolare figura di recesso (con effetti non solo estintivi ma anche modificativi) sia soggetto ad una disciplina “specifica” tale da escludere l’applicazione della disposizione dell’art. 1373, co. I, c.c. (se si ammettesse che il recesso non possa più essere esercitato una volta che ” il contratto abbia avuto un principio di esecuzione”, una volta avvenuto il trasferimento della azienda ovvero della partecipazione societaria alla parte beneficiaria, il recesso diverrebbe di fatto inutilizzabile)

Si deve ritenere che la possibilità di procedere allo scioglimento e/o alla modifica del patto di famiglia, sia mediante contratto che mediante recesso, cessi con la morte del disponente, dovendosi ritenere realizzato, col verificarsi di tale evento, in maniera incontrovertibile lo scopo stesso connesso al patto di famiglia [94]

 

  1. Le Controversie

L’art. 768-octies c.c., stabilisce che le controversie che dovessero sorgere in ordine al patto di famiglia dovranno essere devolute preliminarmente ad uno degli organismi di conciliazione previsti dall’art. 38 del Dlgs. 17 gennaio 2003 n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia).

L’art. 768-octies c.c., benché non sia stato formalmente abrogato, di fatto è stato superato dall’entrata in vigore del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009 n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali) che all’art. 5 stabilisce che “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di […], patti di famiglia, […], è tenuto preliminarmente ad esperire il procedimento di mediazione […]. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. […]”

Pertanto anche le controversie in tema di patto di famiglia, già disciplinate dalla norma specifica di cui all’art. 768-octies c.c., sono state attratte nella disciplina generale dettata in tema di mediazione dal decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 nel testo così come modificato dal D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013 n. 98 (decreto legge emanato a seguito della sentenza n. 272/2012 con la quale la Corte Costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune delle norme contenute del D.lgs 28/2010).

 

Giovanni Rizzi

 

 

 

[1] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 50 dell’1 marzo 2006 e quindi entrata in vigore il giorno 16 marzo 2006.

[2] Nel senso che si tratti di un ulteriore contratto, avente una sua funzione tipica di natura complessa irriducibile a quella dei tipi contrattuali già disciplinati dal codice civile” G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, 401, ss. e A. Di Sapio, “Osservazioni sul patto di famiglia” (Brogliaccio per una lettura disincantata) in Dir. Fam., 2007, 289, ss.; riconduce tale contratto allo schema del contratto a favore di terzi ex art. 1411 c.c., U. La Porta, La posizione dei legittimari sopravvenuti, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 299, ss., per il quale “”si tratta di una stipulazione a favore di terzi contenuta in un contratto a prestazioni corrispettive. Il Patto di famiglia è un contratto a prestazioni corrispettive attraverso il quale il disponente assegna ad uno dei legittimari l’azienda e chiede all’assegnatario, in cambio, quale corrispettivo, appunto, di liquidare i non assegnatari che sono terzi rispetto a questo patto”

[3] cfr A. Merlo, Il patto di famiglia in C.N.N. Notizie 14 febbraio 2006, il quale peraltro ritiene pure sostenibile la tesi “alternativa” che riconosce al patto di famiglia la natura giuridica di atto divisionale. Qualifica il patto di famiglia come donazione (o comunque come disposizione a titolo gratuito) G.F. Condò, – Il patto di famiglia in FederNotizie, 2006, 59. Qualifica il patto di famiglia come “peculiare donazione gravata da onere, nella quale la pattuizione modale, a carico del donatario, può essere riguardata come una sorta di stipulazione a favore di terzi, in specie i legittimari esclusi dall’assegnazione” C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289. Esclude invece che il patto di famiglia possa qualificarsi come “donazione modale” G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.; per F. Tassinari, Il patto di famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 150 ss.non è possibile ascrivere il patto di famiglia, quale caso di specie, al genere dei contratti di donazione, neppure, volendosi valorizzare l’attribuzione richiesta (salvo rinuncia) a favore degli altri partecipanti, alla luce delle norme che disciplinano la donazione modale”

[4] Ravvisa nel patto di famiglia una causa mista o complessa (accanto alla causa di liberalità vi sarebbe una causa solutoria) M.C. Lupetti, Patti di famiglia: note a prima lettura” in C.N.N. Notizie 14 febbraio 2006 (il quale peraltro ammette che potrebbe anche prospettarsi “una causa unitaria rappresentata dalla funzione di regolamentazione dei futuri assetti successori dei legittimari in ordine all’azienda ceduta”).

[5] In questo senso vedasi la relazione alla proposta di legge n. 3870 dell’8 aprile 2003 ove si afferma che con il patto di famiglia il legislatore ha inteso “conciliare il diritto dei legittimari con l’esigenza dell’imprenditore che intende garantire alla propria azienda (o alla propria partecipazione societaria) una successione non aleatoria a favore di uno o più dei propri discendenti, prevedendo da una parte la liceità di accordi in tal senso, dall’altra la predisposizione di strumenti di tutela dei legittimari che siano esclusi dalla proprietà dell’azienda stessa”.

[6] Parla di “contratto specificatamente trilaterale e non già genericamente plurilaterale” F. Gazzoni, Appunti e spunti in tema di Patto di famiglia, in Giust. Civ., 2006, 217, ss.,; contra C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289, per il quale al patto di famiglia deve, invece, riconoscersi struttura “bilaterale”. Osserva l’Autore che “l’intervento del coniuge o dei legittimari del beneficiante è definito in termini di partecipazione al contratto e, dunque, come intervento ad una entità fenomenica già completamente formatasi ad opera di altri, cui ontologicamente appartiene”

 

[7] in questo senso anche C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289, e L. Balestra, Prime osservazioni sul patto di famiglia, in Nuova giur. Comm., II, 2006, 369, ss.

[8] Cfr. G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.; il quale esclude che il patto di famiglia integri un patto successorio istitutivo, difettandone la natura di atto mortis causa. Conclude nel senso che al patto di famiglia debba essere “necessariamente” riconosciuta la natura di atto inter vivos C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289. Per F. Tassinari, Il patto di famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 150 ss.”…il patto di famiglia determina un trasferimento immediato del bene produttivo a favore del discendente, del tutto svincolato dalla morte dell’imprenditore disponente …..” Non ha dubbi sulla natura “inter vivos” del patto di famiglia neppure A. Di Sapio, “Osservazioni sul patto di famiglia” (Brogliaccio per una lettura disincantata) in Dir. Fam., 2007, 289, ss.;

[9] Per P. Manes, Prime considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare, in Contratto e Impresa, 2, 2006 “… per i creditori del disponente/imprenditore è bene sottolineare che si tratta di un atto gratuito e come tale soggetto all’azione revocatoria ordinaria e fallimentare, mentre per il destinatario si tratta di atto oneroso in quanto egli deve liquidare la quota di legittima ai legittimari attuali …” Per F. Gazzoni, Appunti e spunti in tema di Patto di famiglia, in Giust. Civ., 2006, 217, ss., “la somma dovuta dal discendente non è una sorta di attribuzione liberale dell’imprenditore in conto di legittima per interposta persona, ma il corrispettivo pattuito con i legittimari per l’assegnazione dell’assegnazione, anche per la quota loro potenzialmente spettante, onde il carattere oneroso del contratto, sotto questo aspetto, nei rapporti tra discendenti e legittimari medesimi”

[10] Riconosce la funzione divisoria del patto di famiglia, G. Amadio, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in Patti di famiglia per l’Impresa, collana “I Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato”, 2006, 69, ss.

[11] Si è pronunciato per la facoltatività del patto di famiglia anche C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289.

[12] Ritiene tuzioristicamente consigliabile l’intervento dei testimoni anche in relazione alla possibilità di accordi contestuali abbisognevoli di tale presenza G. Fietta, Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006; ritiene pure opportuna la presenza dei testimoni A. Merlo, Il Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006; ritiene necessaria (o quanto meno opportuna) la presenza dei testimoni M.C. Lupetti, Patti di famiglia: note a prima lettura, in C.N.N. Notizie del 14 febbraio 2006. Ritiene necessaria la presenza dei testimoni stante la natura donativa del PATTO di FAMIGLIA C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289.

[13] cfr. G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss., A. Di Sapio, “Osservazioni sul patto di famiglia” (Brogliaccio per una lettura disincantata) in Dir. Fam., 2007, 289, ss.;

[14] In questo senso G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.

 

[15] Nel senso dell’utilità dell’intervento al patto degli ascendenti, pur non essendo necessaria la loro presenza, cfr. M.C. Lupetti, Patti di famiglia: note a prima lettura” in C.N.N. Notizie del 14 febbraio 2006

[16] in questo senso C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006; A. Mascheroni, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 19, ss.. Esclude la necessità della partecipazione di tutti i legittimari, riconducendo il patto di famiglia alla struttura del contratto a favore di terzi, U. La Porta, La posizione dei legittimari sopravvenuti, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 299, ss., il quale “il patto di famiglia riguarda essenzialmente il disponente e l’assegnatario perché sono loro a determinare il regolamento negoziale, ma sanno anche che la tenuta di questo patto vede la necessaria partecipazione degli altri … La loro partecipazione volitiva a questo contratto non è altro che l’adesione del terzo ad una stipulazione conclusa tra stipuante e promittente che ha determinato la deviazione verso di loro di un beneficio …”

[17] In questo senso G. Amadio, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in Patti di famiglia per l’Impresa, collana “I Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato”, 2006, 69, ss., F. Gazzoni, Appunti e spunti in tema di Patto di famiglia, in Giust. Civ., 2006, 217, ss., G. Baralis, Attribuzioni ai legittimari non assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni sociali, in Patti di famiglia per l’Impresa, collana “I Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato”, 2006, 218, ss., L. Balestra, Prime osservazioni sul patto di famiglia, in Nuova giur. Comm., II, 2006, 369, ss.

[18] in questo senso A. Merlo, Il Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006

[19] in questo senso G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.; anche per A. Di Sapio, “Osservazioni sul patto di famiglia” (Brogliaccio per una lettura disincantata) in Dir. Fam., 2007, 289, ss.; la partecipazione dei legittimari è richiesta ai soli fini di stabilizzazione degli effetti del contratto“. Per G. Oppo, Patto di famiglia e diritti della famiglia, in Riv. Dir. Civ., 2006, 439, ss., la mancata partecipazione di taluno dei legittimari comporta solo l’inopponibilità del patto di famiglia.

[20] in questo senso C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289.

[21] in questo senso C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289 per il quale “L’art. 768-sexies ipotizza il caso dei legittimari che non abbiano partecipato al contratto, per attribuire loro il diritto a ricevere il pagamento della prevista somma soltanto al momento dell’apertura della successione. La norma si armonizza bene con l’asserita inessenzialità dell’intervento dei legittimari, quale che sia il momento in cui la corrispondente qualifica sia stata acquistata o resa nota, e al suo ambito di applicazione deve essere ricondotta, secondo il ragionamento fin qui svolto, anche la posizione dei legittimari che non abbiano aderito alla convocazione.”

[22] In questo senso anche F. Gazzoni, Appunti e spunti in tema di Patto di famiglia, in Giust. Civ., 2006, 217, ss., e F. Tassinari, Il patto di famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 150 ss.

 

[23] Per C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289, il quale sostiene l’opposta tesi del “carattere innessenziale della partecipazione dei legittimari, invece, “….la locuzione “devono partecipare” deve essere intesa nel senso che è fatto obbligo alle parti dello stipulando contratto di chiamare ad intervenire nel contratto stesso gli ulteriori legittimari: questi ultimi, cioè, devono soltanto essere messi in grado di partecipare ad esso.”

[24] Esclude tale possibilità dovendosi ritenere nullo, per violazione di norma imperativa sottratta alla disponibilità delle parti, il patto stipulato in assenza anche di uno solo dei soggetti che sarebbero legittimari se si aprisse la successione il giorno della stipula, A. Merlo, Il Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006; ritiene invece che il patto di famiglia nullo possa convertirsi in una valida donazione modale ex art. 1424 c.c. F. Magliulo, L’apertura della successione: imputazione, collazione e riduzione, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 280, ss., per il quale “nulla vieta che il Notaio rogante possa inserire nel patto di famiglia, a richiesta delle parti, una clausola in base alla quale i contraenti convengono che, laddove per qualsiasi causa il contratto non possa valere quale patto di famiglia, esso valga quale donazione modale”

[25] G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss., ritiene, invece, che, nel caso venga stipulato un patto di famiglia cui non siano intervenuti tutti i legittimari, lo stesso produca i suoi effetti tipici (disattivazione della collazione e della riduzione) solo per i legittimari partecipanti e per i legittimari sopravvenuti ex art. 768-sexies c.c., mentre i legittimari non intervenuti al patto manterrebbero il diritto a chiedere la collazione ed a agire in riduzione (salva sempre una loro adesione successiva al patto).

 

[26] In questo senso anche G. Baralis, Attribuzioni ai legittimari non assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni sociali, in Patti di famiglia per l’Impresa, collana “I Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato”, 2006, 218, ss., per il quale “… val la pena di giustificare un patto derogatorio ai principi della successione necessaria in quanto sia vincolante per “tutti” i legittimari”

[27] In senso contrario invece G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss., il quale ritiene che in tale ipotesi “non possa aversi patto di famiglia ma più semplicemente una donazione”.

[28] Ammette la rappresentanza, pur con tutte le limitazioni e le cautele ricavabili dagli artt. 774 e 778 c.c. con riferimento all’imprenditore disponente, G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.

[29] Ritiene che l’intervento del minorenne ad un PATTO di FAMIGLIA integri un atto di straordinaria amministrazione anche E.L. Guastalla, Minori va evitato il conflitto, in Sole 24 Ore, n. 50 del 20 febbraio 2006 nonché Trib. Reggio Emilia 19 luglio 2012, n. 257 (massima in Notariato, 2012, 631)

[30] cfr. P. Manes, Prime considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare” in Contratto e Impresa 2/2006 per la quale “Il patto di famiglia sembra rilevare come atto di straordinaria amministrazione e quindi essere soggetto al vaglio della necessità o utilità evidente del figlio e all’autorizzazione del giudice tutelare”

[31] Ammettono che la disciplina del patto di famiglia sia applicabile anche al trasferente che possegga l’azienda ma non sia qualificabile come imprenditore F. Gazzoni, Appunti e spunti in tema di Patto di famiglia, in Giust. Civ., 2006, 217, ss., G. Fietta, Patto di famiglia” in CNN Notizie del 14 febbraio 2006 e A. Di Sapio, “Osservazioni sul patto di famiglia (Brogliaccio per una lettura disincantata), in Dir.fam., 2007, 289, ss.

[32] Per E.L. Guastalla – “Un patto per tutta la famiglia” in Sole 24 Ore n. 50 del 20 febbraio 2006 nella nozione di imprenditore va compreso “anche chi, pur non potendosi definire imprenditore da un punto di vista tecnico giuridico, sia semplicemente titolare dell’azienda (senza essere imprenditore)”.

[33] Ammette il trasferimento parziale sia con riguardo all’oggetto che con riguardo al diritto G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.

[34] Nel senso che la cessione dovrebbe avere ad oggetto una partecipazione che consenta (anche solo potenzialmente) al cessionario di continuare ad esercitare nell’azienda quel potere gestionale già presente in capo al cedente (a prescindere che si tratti di impresa individuale o collettiva, come si legge nei lavori parlamentari) o, comunque, di influire sulle scelte gestionali della società” M.C. Lupetti, Patti di famiglia: note a prima lettura, in C.N.N. Notizie del 14 febbraio 2006 (il quale pertanto esclude dalla nuova normativa la cessione della quota di accomandante di s.a.s., ovvero di un piccolo pacchetto azionario di società quotata in borsa). Nello stesso senso anche G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss. Per G.F. Condò, Il patto di famiglia, in FederNotizie 2006, 59, si deve ritenere che le partecipazioni che possano costituire oggetto del patto di famiglia siano quelle di “società di famiglia”. G. Baralis, Attribuzioni ai legittimari non assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni sociali, in Patti di famiglia per l’Impresa, collana “I Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato”, 2006, 218, ss.,,ritiene che “il cedente non deve essere un investitore ma un soggetto che nell’ambito dell’impresa collettiva partecipa in maniera significativa al comando”. Esclude l’applicabilità della normativa in tema di patto di famiglia alle partecipazioni frutto di mera attività di investimento L. Balestra, Prime osservazioni sul patto di famiglia, in Nuova giur. Comm., II, 2006, 369, ss.

[35] Per A. Busani, Azienda ceduta in due mosse, in Sole 24 Ore n. 50 del 20 febbraio 2006 oggetto del patto di famiglia debbono essere “quote o azioni che costituiscano l’espressione di un’attività imprenditoriale svolta dal disponente”

[36] In questo senso G. Fietta, Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006 per il quale la nuova normativa trova applicazione anche per il socio di minoranza e addirittura per il socio “risparmiatore” o solo nudo proprietario.

[37] Per E.L. Guastalla, Un patto per tutta la famiglia, in Sole 24 Ore n. 50 del 20 febbraio 2006, nella nozione di imprenditore va compreso anche chi, pur non potendosi definire imprenditore da un punto di vista tecnico giuridico, sia semplicemente titolare dell’azienda (senza essere imprenditore) o titolare delle partecipazioni sociali che la rappresentano.

[38] E’ questa la proposta interpretativa avanzata da F. Tassinari, Il patto di famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 150 ss.

[39] Per un ampio panorama delle diverse posizioni sull’argomento R. Costi – G. Di Chio, Società in generale Società di persone Associazione in Partecipazione, collana “Giurisprudenza sistematica civile e commerciale”, 1991, 348, ss.

 

[40] V. Panuccio, L’Impresa familiare, Milano, 1981; G. Oppo, Dell’impresa familiare, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, Padova, 1992; M. Tanzi, Impresa familiare, in Enc. giur. Treccani, Roma 1989; F. Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano 1984

[41] A. Ghidini, L’impresa familiare, Padova, 1977; C.M. Bianca, Diritto civile II, La famiglia le successioni, Milano, 1985; A. Di Francia, Il rapporto di impresa familiare, Padova, 1991; A. Areniello, Impresa familiare: la prelazione nella divisione ereditaria. L’esercizio della prelazione, Riv. Not., 2002, 74

[42] A. Di Francia, Il rapporto di impresa familiare, Padova, 1991; M. Tanzi, Impresa familiare, in Enc. giur. Treccani, Roma 1989; N. Florio, Famiglia e impresa familiare, Bologna, 1977.

[43] F. Galgano, Impresa familiare, Quaderni della Rivista del Notariato, 1988

[44] Anche per G.F. Condò, “Il patto di famiglia”, in FederNotizie, 2006, 59: il patto di famiglia non “potrà superare il diritto di prelazione previsto dall’art. 230 bis c.c.”. Per A. Di Sapio, “Osservazioni sul patto di famiglia” (Brogliaccio per una lettura disincantata) in Dir. Fam., 2007, 289, ss., “dovendo il contrasto risolversi a favore dell’art. 230-bis la prelazione opera anche nel caso di patto di famiglia”

[45] Per A. Merlo, Il Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006, invece la qualifica di donazione assegnata al patto di famiglia esclude che in capo ai partecipanti all’impresa familiare sorga il diritto di prelazione. Esclude, pure, nel caso di specie il diritto di prelazione, stante la sua natura liberale L. Balestra, Prime osservazioni sul patto di famiglia, in Nuova giur. Comm., II, 2006, 369, ss. In senso più dubitativo invece G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss., per il quale “sembra esclusa la compatibilità del diritto di prelazione ex art. 230-bis con la natura giuridica del patto di famiglia”

 

 

[46] A. Ghidini, L’impresa familiare, Padova, 1977; C.M. Bianca, Diritto civile II, La famiglia le successioni, Milano, 1985; V. Panuccio, L’Impresa familiare, Milano, 1981; G. Oppo, Dell’impresa familiare, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, Padova, 1992; M.Tanzi, Impresa familiare, in Enc. giur. Treccani, Roma 1989; F. Galgano, Impresa familiare, Quaderni della Rivista del Notariato, 1988

[47] F. Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano 1984; A. Areniello, Impresa familiare: la prelazione nella divisione ereditaria. L’esercizio della prelazione, Riv. Not., 2002, 74; M. Comenale Pinto, Impresa familiare e diritti dei partecipi e atti di trasferimento Atti del convegno organizzato dal Comitato Notarile Pontino; L. Balestra, L’impresa familiare, Milano, 1996

[48] Nel senso che oltre alle regole tipologiche del tipo societario dovranno essere rispettate anche le eventuali norme statutarie che disciplinano il trasferimento per atto tra vivi: G. Fietta, Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006

[49] Vedasi per un ampio panorama delle diverse posizioni sull’argomento R. Costi – G. Di Chio, Società in generale Società di persone Associazione in Partecipazione, collana “Giurisprudenza sistematica civile e commerciale”, 1991, 344, ss.

[50] nel senso prospettato anche A. Merlo, Il Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006; e M.C. Lupetti, Patti di famiglia: note a prima lettura, in C.N.N. Notizie del 14 febbraio 2006

 

[51] in questo senso anche G.F. Condò, Il patto di famiglia, in FederNotizie 2006, 59 e U. Friedman, Prime osservazioni sui patti di famiglia, in FederNotizie, 2006, 61 ss.

[52] In questo senso anche P. Manes, Prime considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare” in Contratto e Impresa 2/2006 per la quale “anche per la rinuncia che incide sul patto redatto per atto pubblico devono essere osservati i requisiti della forma solenne”

[53] Nel senso che la “base di calcolo” delle quote dei legittimari debba essere rappresentata dal valore dell’azienda anche G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.

[54] Ritengono opportuno il ricorso alla perizia di un esperto L. Guastalla, Un patto per tutta la famiglia, in Sole 24 Ore n. 50 del 20 febbraio 2006 e A. Valeriani, Il patto di famiglia e la riunione fittizia, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 115, ss.

[55] cfr. A. Valeriani, Il patto di famiglia e la riunione fittizia, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 115, ss.

[56] Ammettono anche la possibilità di una liquidazione superiore alla proporzionale quota del valore dell’azienda sia G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss. che G. Fietta, Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006

 

[57] per F. Tassinari, Il patto di famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 150 ss., per la determinazione del valore è sempre comunque necessario il consenso di tutti i partecipanti con la conseguenza che “se non si forma consenso tra tutti i contraenti in ordine alla determinazione di tale valore, non si può procedere alla stipulazione del patto di famiglia”

[58] Ritiene, invece, che “sia necessario il consenso di tutti i contraenti perché la liquidazione, anche rispetto ad uno solo degli altri legittimari, possa avvenire in natura” A. Valeriani, Il patto di famiglia e la riunione fittizia, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 115, ss.

[59] Ammette la possibilità della dilazione del pagamento della liquidazione spettante ai partecipanti anche G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.

[60] Ritiene necessaria la forma dell’atto pubblico per il contratto successivo di assegnazione anche G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.

[61] Esclude la possibilità per il disponente di soddisfare direttamente gli altri legittimari anche G. Baralis, Attribuzioni ai legittimari non assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni sociali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006.

[62] Più possibilista, nel senso di ammettere la liquidazione diretta degli altri partecipanti da parte dell’imprenditore, è invece M.C. Lupetti, Patti di famiglia: note a prima lettura, in C.N.N. Notizie del 14 febbraio 2006 . Ritiene possibile la liquidazione dei partecipanti da parte del disponente con altri beni di sua proprietà, con la conseguenza che anche per tali beni sarebbe precluso l’esercizio dell’azione di riduzione e la collazione G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss. Ammettono la liquidazione diretta da parte del disponente anche L. Balestra, Prime osservazioni sul patto di famiglia, in Nuova giur. Comm., II, 2006, 369, ss. e A. Mascheroni, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 19, ss.

[63] Si veda al riguardo la Relazione alla Camera del 23 settembre 2003, ove si afferma che “la ratio del provvedimento deve essere rinvenuta nell’esigenza di superare in relazione alla successione di impresa la rigidità del divieto dei patti successori, che contrasta non solo con il fondamentale diritto all’esercizio dell’autonomia privata, ma altresì e soprattutto con la necessità di garantire la dinamicità degli istituti collegati all’attività d’impresa

[64] Nel senso dell’ammissibilità di una dispensa dall'”imputatio ex se” per l’assegnatario dell’azienda vedi anche M.C. Lupetti, Patti di famiglia: note a prima lettura, in C.N.N. Notizie del 14 febbraio 2006 e G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.

[65] Nel senso che l’assegnatario dell’impresa debba imputare ex se la differenza tra il valore dell’azienda e quanto da lui liquidato ai partecipanti anche G. Fietta, Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006, G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.

[66] In questo senso anche G. Fietta, Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006 per il quale “Il patto in quanto tale, inteso come disciplina particolare del trasferimento del bene impresa non potrà quindi avere ad oggetto beni dell’imprenditore diversi dalle partecipazioni e/o dall’azienda”.

 

[67] Qualora, invece, il disponente non rinunciasse al suo diritto di rivalsa, ma, col consenso dell’assegnatario si surrogasse nel diritto di credito spettante ai legittimari nei suoi confronti, non si sarà più in presenza di una donazione indiretta ma di un rapporto obbligatorio di credito/debito tra disponente e assegnatario. Pertanto, se alla morte del disponente, l’assegnatario non avesse provveduto a onorare tale suo debito, il relativo credito andrà ricompreso tra i beni relitti. L’effetto sarà pertanto del tutto analogo a quello che si avrebbe qualora il disponente anziché liquidare direttamente i legittimari fornisse all’assegnatario, a titolo di mutuo, il denaro necessario per procedere al soddisfacimento delle ragioni dei legittimari.

[68] Per F. Tassinari, Il patto di famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 150 ss. “…ogni decisione dell’imprenditore di intervenire personalmente in sede di liquidazione di uno o più partecipanti al patto di famiglia dovrà apprezzarsi come liberalità diretta o indiretta (eventualmente ex art. 1180 c.c.) a favore, normalmente dello stesso discendente assegnatario …. ed estranea agli effetti previsti dal legislatore con riguardo al patto di famiglia”

[69] In senso contrario G.F. Condò, Il patto di famiglia, in FederNotizie 2006, 59, per il quale l’art. 768-quater ultimo comma “sembra applicabile solamente agli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni o agli altri legittimari che abbiano ricevuto dal decuius beni diversi”

[70] Sottolinea la problematicità della questione C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289, per il quale “in realtà sembra che tanto l’una quanto l’altra conclusione possa trovare elementi di appiglio in questa o quella puntuale regola del diritto successorio”

[71] In questo senso A. Mascheroni, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 19, ss. per il quale “se all’apertura della successione si dovrà procedere a riunione fittizia, per i fini di cui all’art. 556 c.c., … si dovranno pertanto conteggiare in aggiunta al relictum solo le donazioni estranee al patto di famiglia (a valore attualizzato) …”; F. Tassinari, Il patto di famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 150 ss., per il quale “….il legislatore ha sancito che, oltre alla legittima da computare su asse ereditario e donazioni eseguite dal defunto (disciplinata negli artt. 536 e segg. c.c.), vi è una “legittima anticipata” da computarsi sul compendio oggetto di ciascun patto di famiglia, del tutto autonoma dalla precedente (disciplinata dagli artt. 768-quater e 768-sexies c.c.). Il patto di famiglia diviene così, anche nel lessico del legislatore una successione anticipata e definitiva, salvi soltanto gli effetti dell’art. 768-sexies c.c., ……”

[72] In questo senso A. Valeriani, Il patto di famiglia e la riunione fittizia, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 115, ss. e G. Baralis, Attribuzioni ai legittimari non assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni sociali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, per il quale “.. la riunione fittizia non è stata cancellata nel sistema del patto e rileva pur sempre; il calcolo della riserva opera, a successione aperta, anche sui beni del patto. Fermo rimanendo l’inapplicabilità di riduzione e collazione per essi, ma operando, in caso di rinuncia alla liquidazione, la riduzione sugli altri beni, lasciati o donati, in quanto esistano….”.

 

[73] Così F. Tassinari, Il patto di famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 150 ss. per il quale “L’espressione “quote di legittima loro spettanti” di cui all’art. 768-quater comma 3 c.c. si collega all’espressione “quote previste dagli articoli 536 e seguenti” contenuta nel precedente comma 2: mentre quest’ultimo precetto fissa il quantum dovuto, il primo stabilisce gli effetti di soddisfacimento della legittima propri di tale liquidazione. Il tutto con esclusivo riferimento ai beni oggetto di patto di famiglia, per i quali il legislatore sceglie in tale modo di operare conteggi autonomi, riconoscendo attraverso tale scelta al patto il valore di una vera e propria successione non solo anticipata, ma anche autonoma ……”

[74] l’osservazione è di C. Caccavale, Appunti per uno studio sul patto di famiglia: profili strutturali e funzionali della fattispecie, in Notariato, 2006, 289.

[75] Nel senso che nell’ipotesi di rinuncia totale o parziale i partecipanti debbano imputare allo loro quota di legittima quanto loro sarebbe astrattamente spettato: G. Fietta, Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006; in senso contrario invece G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss.

 

[76] In questo senso anche G. Baralis, Attribuzioni ai legittimari non assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni sociali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, per il quale “la rinuncia alla liquidazione da parte degli altri legittimari nei confronti del cessionario d’azienda o di partecipazioni sociali sottrae sempre l’azienda o le partecipazioni a collazione e riduzione ma ….. consente agli stessi di “recuperare” i loro diritti alla morte del cedente su altri beni lasciati o donati ….”

[77] Nello stesso senso sembra porsi anche G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss., il quale osserva “Ove poi esistano, nell’asse ereditario, beni sufficienti a soddisfare la quota spettante al legittimario che non abbia partecipato al patto di famiglia, deve probabilmente ritenersi che ciò precluda, oltre all’azione di riduzione, anche il rimedio di cui all’art. 768-sexies c.c.”

[78] per G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss. rimane ferma sia la possibilità di convalidare il patto da parte dei legittimari sopravvenuti che di rinunciare in radice all’azione di riduzione posto che si è aperta la successione del disponente

[79] Contra F. Tassinari, Il patto di famiglia: presupposti soggettivi, oggettivi e requisiti formali, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 150 ss., per il quale il valore dei beni che costituiscono oggetto del patto resta, anche per i legittimari sopravvenuti, “quello stabilito dai contraenti in sede di stipulazione del patto medesimo, e non può essere, in alcun modo e per nessuna ragione, nuovamente determinato. E ciò sebbene nessun contributo tali soggetti abbiano dato alla determinazione di tale valore per essi vincolante.”

[80] anche G. Fietta, Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006 , rimarca l’inspiegabilità di una norma che prevede l’utilizzo di una sanzione prevista per i vizi del consenso nel caso invece di un inadempimento ed al riguardo osserva che “si potrebbe pensare che l’inciso “inosservanza delle disposizioni” non sia equivalente ad inadempimento di obblighi (quale sarebbe il mancato pagamento del dovuto) e che lo stesso possa riferirsi a diversa ipotesi, cioè al mancato funzionamento del sistema previsto dal secondo comma dell’art. 768-quater di cui fa menzione il periodo immediatamente precedente, dovuto a vizi funzionali del patto, quale può essere l’imprecisione dell’aspetto valutativo. Questa interpretazione consentirebbe di giustificare come la conseguenza di tale inosservanza sia sanzionabile con un’azione di annullamento, reazione prevista normalmente per i vizi negoziali”

[81] sottolinea “il carattere destabilizzante della partecipazione del coniuge nel caso in cui a vantare tale qualità siano persone diverse al momento del patto e al momento della morte dell’imprenditore” anche G. Fietta, Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006

[82] cfr. F. Gazzoni, Appunti e spunti in tema di Patto di famiglia, in Giust. Civ., 2006, 217, ss.; tale soluzione è condivisa anche da M.C. Lupetti, Patti di famiglia: note a prima lettura, in C.N.N. Notizie del 14 febbraio 2006 il quale osserva “…che, nel caso di subentro di un legittimario ad un altro, l’attribuzione a favore del primo (rivestente la qualità di legittimario solo al momento di conclusione del patto di famiglia) diventi priva di causa (e quindi si verifichi una condictio indebiti), considerato che tale attribuzione è finalizzata a tacitare i diritti di legittima del riservatario”

[83] Ritiene applicabile al PATTO di FAMIGLIA l’art. 179 lett. b c.c. anche A. MERLO – “IL Patto di famiglia” in CNN Notizie del 14 febbraio 2006

[84] cfr. F. Magliulo, L’apertura della successione: imputazione, collazione e riduzione, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 280, ss.

[85] in questo senso anche M.C. Lupetti, Patti di famiglia: note a prima lettura, in C.N.N. Notizie del 14 febbraio 2006, G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss. e A. Di Sapio, “Osservazioni sul patto di famiglia (Brogliaccio per una lettura disincantata), in Dir.fam., 2007, 289, ss.

[86] ritiene la revocatoria per ingratitudine ex art. 801 c.c. “difficilmente compatibile con il patto di famiglia, considerata la plurilateralità dello stesso” A. Mascheroni, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 19, ss.

[87] Escludono l’applicabilità della disposizione dell’art. 803 c.c. al patto di famiglia anche A. Mascheroni, Divieto dei patti successori ed attualità degli interessi tutelati, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 19, ss., P. Manes, Prime considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare” in Contratto e Impresa 2/2006 e A. Merlo, Il Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006, in quanto la fattispecie trova già la sua specifica disciplina nell’art. 768-sexies c.c.

[88] Ritiene di dover qualificare come “mutuo dissenso” il negozio di scioglimento al quale si riferisce l’art. 768-septies c.c. A. Merlo, Il Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006.

[89] Distingue circa gli effetti, a seconda che il recesso sia riconosciuto al disponente, all’assegnatario dell’azienda o agli altri partecipanti G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss. il quale esclude che il recesso esercitato da un partecipante possa determinare lo scioglimento dell’intero contratto.

[90] Ritiene che il contratto debba necessariamente prevedere i presupposti del recesso non essendo prospettabile un recesso libero G. Oppo, Patto di famiglia e diritti della famiglia, in Riv. Dir. Civ., 2006, 439, ss.,

[91] Sottolinea l’opportunità in taluni casi di prevedere la clausola di recesso “in quanto può fungere da incentivo a ricontrattare le varie posizioni da parte di tutti i beneficiari, con applicazione della teoria della cooperazione” F. Pene Vidari, Scioglimento, recesso e patologia del patto di famiglia, in atti del Convegno della Fondazione Italiana del Notariato sul tema Patti di famiglia per l’impresa, Milano, 2006, 260, ss.

 

[92] Pure ritiene difficilmente attuabile la facoltà di recesso con riguardo al patto di famiglia A. Merlo, Il Patto di famiglia, in CNN Notizie del 14 febbraio 2006

[93] In questo senso anche P. Manes, Prime considerazioni sul patto di famiglia nella gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare” in Contratto e Impresa 2/2006 per la quale “…essendo la forma dell’atto pubblico prevista per il contratto, la stessa forma deve rivestire il recesso che ne determina lo scioglimento unilaterale”

[94] anche per G. Petrelli, La nuova disciplina del “patto di famiglia” in Riv. Not., 2006, I, 401, ss. la possibilità di sciogliere o modificare il patto di famiglia, dopo la morte del disponente, sembrerebbe in radice preclusa.